1. AVERIGUAÇÃO OFICIOSA
1.1.CARACTERÍSTICAS:
a) Acção intentada no interesse público, em representação do Estado;
b) Existência de um processo prévio - tutelar cível, regulado na O.T.M. (art.s 202º a 207º) - visando a obtenção de um despacho judicial sobre a suficiência de indícios da filiação biológica em causa, que vai funcionar como condição da legitimidade do Ministério Público para a propositura da subsequente acção de estado.
1.2.TIPOS DE AVERIGUAÇÃO OFICIOSA:
1.2.1.AVERIGUAÇÃO OFICIOSA PARA INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE:
O estabelecimento da maternidade dá-se por um de três modos:
-indicação da maternidade;
-declaração de maternidade; e
-reconhecimento judicial da maternidade.
A finalidade da averiguação oficiosa da maternidade é a obtenção de um despacho judicial de viabilidade.
Mas com ela não se estabelece ainda a maternidade, o que constitui regra sem excepção.
A averiguação oficiosa tem lugar sempre que seja lavrado assento de nascimento do menor sem menção da respectiva maternidade – art.s 1808º do Cód. Civil e 116º do Cód. Reg. Civil.
A omissão do registo de nascimento quanto à maternidade pode ser originária ou superveniente:
-omissão originária: a que resulta do facto de o declarante do nascimento ignorar ou querer esconder a identidade da mãe do registando, caso em que lhe devem ser tomadas declarações que serão igualmente remetidas a tribunal ( art.s 1808º do Cód. Civil e 115º do Cód. Reg. Civil );
-omissão superveniente: imagine-se o caso de um registo, originariamente completo, mas em que a menção de maternidade veio, posteriormente, a ficar sem efeito ( art.º 1805º, n. 3, do Cód. Civil ).
Há, no entanto, casos em que a averiguação oficiosa da maternidade não é admitida - art. 1809º do Cód. Civil.
Trata-se de requisitos negativos de que depende a legitimidade do Ministério Público para actuar em nome próprio. Se acaso o Ministério Público for julgado parte ilegítima, a solução será a seguinte: pode intentar a acção em nome do menor, deixando aí de ter relevo o decurso do tempo ou a relação de incesto.
Quanto à prova destes requisitos negativos pelo Ministério Público, diga-se que, quanto à alínea a), basta-lhe juntar certidão de nascimento da pretensa mãe e perfilhante.
Por detrás da alínea b) encontram-se as seguintes razões: por um lado, decorrido esse prazo, o Estado deixou de ter um interesse tão vivo no estabelecimento biológico da maternidade, como tem, sem dúvida, no caso de uma criança acabada de nascer, sem que ninguém cuide dela em termos de relação materno-afectiva ( neste sentido, Costa Pimenta, Filiação, págs. 66 e 67 ); por outro lado, decorrido esse prazo constata-se um «envelhecimento de provas».
Esta alínea b) suscitou alguma discussão quanto ao modo de contagem do prazo aí referido, tendo-se por assente, hoje, que o mesmo se conta da data do nascimento, como resulta da letra da lei, e não a partir do seu registo.
Verificada pelo funcionário a omissão do registo, diz o art. 1808º, n.º 1, do Cód. Civil que o funcionário deve remeter ao tribunal certidão integral do registo e cópia do auto de declarações, se as houver.
A finalidade desse envio é precisamente a averiguação oficiosa da maternidade.
A lei fala em «deve». Contudo, não o deve fazer quando exista perfilhação e o conservador verifique que o perfilhante e a pretensa mãe são parentes em linha recta, afins na mesma linha ou parentes no segundo grau da linha colateral ( art.s 1809º, al. a), do Cód. Civil e 115º, n.º 2, do Cód. Reg. Civil ) e quando tal envio se venha a efectuar em data já posterior ao fim do prazo previsto na al. b) do art.º 1809º do Cód. Civil, pois que se trataria de um acto inútil.
O n.º 1 do art. 1808º do Cód. Civil refere-se ao tribunal para onde deve ser enviada a certidão e a cópia aí referidas.
Uma vez recebida a certidão na secretaria judicial, vai a mesma a despacho do juiz titular do juízo ao qual a mesma foi distribuída, o qual mandará autuar a mesma como A.O.M. e remeter o processo ao Ministério Público para instrução. E fala-se aqui de remessa posto que a instrução pertence ao Ministério Público, não havendo lugar à abertura de qualquer «vista» nos autos ao mesmo Ministério Público - a remessa faz-se através de termo de remessa nos autos, a efectuar pela secção judicial.
Uma vez recebido o processo nos serviços do Ministério Público, este, na «conclusão» que lhe é aberta, ordena o registo do mesmo no livro próprio existente em tais serviços, o que ficará anotado no processo, em qualquer lugar visível, a comunicação da abertura do processo ao seu imediato superior hierárquico e as diligências de instrução necessárias a identificar a mãe do registado ( art. 1808º, n.º 2, do Cód. Civil ).
É a partir deste momento que se torna necessário conjugar o disposto nos art.s 1808º e segs. com os art.s 202º e segs. da O.T.M..
A instrução apresenta as seguintes características:
.incumbe ao Curador de Menores, que é o magistrado do Ministério Público
( art. 205º, n.º 1, da O.T.M. );
.é secreta ( art. 203º, n.º 1, da O.T.M. e 1812º do Cód. Civil ) - a respeito da violação do carácter secreto da instrução, consultem-se os art.s 371º e 383º do Cód. Penal;
.será conduzida por forma a evitar toda a ofensa ao pudor ou dignidade das pessoas, com que a O.T.M. confessa expressamente a razão de ser da averiguação oficiosa (art. 203º, n.º 1, da O.T.M. );
.não consente a intervenção de mandatários judiciais ( art. 203º, n.º 2, da O.T.M.), salvo na fase de recurso ( art. 151º da O.T.M. );
.é lícito o recurso a inquérito e a qualquer meio de prova legalmente admitido ( art. 202º, n.º 1, da O.T.M. );
.não são obrigatoriamente reduzidas a escrito as diligências de instrução que não concorram para esclarecimento do tribunal ( art. 202º, n.º 2, da O.T.M. );
.o comparecimento às diligências para que se for devidamente notificado é obrigatório - art.º 519º do C.P.C., aplicável por força do art. 169º da O.T.M.; e
.já a recusa de prestação de declarações pela mãe do menor em averiguação oficiosa de maternidade tem cobertura constitucional ( art. 26º, n.º 1, da C.R.P.) e legal ( art. 519º, n.º 3, do C.P.C. ).
A mãe pode adoptar duas atitudes:
-confirma a maternidade; ou
-não confirma ( recusa ou nada diz ).
Se a mãe confirma a maternidade, lavra-se termo da sua declaração e remete-se certidão para averbamento à Conservatória competente para o registo ( aquela onde foi feito o registo ).
«...Naturalmente havendo declaração de maternidade, e podendo a mãe fazê-la, a filiação materna estabeleceu-se por este meio e não haverá lugar a qualquer acção judicial » ( Costa Pimenta, ob. cit., pág. 68 ).
O Ministério Público, neste caso, uma vez junta a certidão de nascimento à AOP, com a menção da maternidade, remete os autos ao Juízo respectivo, requerendo que se determine o seu arquivamento, por inutilidade superveniente ( art. 278º, al. e), do Cód. Proc. Civil ).
Confirmada a maternidade e se a mãe for casada, vale a presunção do art. 1826º do Cód. Civil.
Se a mãe não for casada, o processo continua para efeitos de averiguação oficiosa da paternidade.
Ao confirmar a maternidade pode ou não a mãe fazer a declaração do nascimento com a indicação referida no n.º 1 do art. 1832º do Cód. Civil ? A este respeito conhecem-se duas posições opostas entre si, designadamente a de Guilherme de Oliveira, em Estabelecimento da Filiação, edição de 1979, pág. 73 e 74 ( nota V ao art. 1832º do Cód. Civil ), e a de Costa Pimenta, ob. cit., pág. 95.
A prática das Conservatórias de Registo Civil tem sido a de admitir a declaração com a referida indicação.
Nesse sentido se pronunciou também o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, ( proferido no Proc. n. 32/95 ), de 20.12.1995.
Se a mãe não confirma a maternidade, o processo prosseguirá e de três uma:
-ou não há convencimento da parte do Juiz e Ministério Público;
-ou há suspeita sem provas seguras;
-ou, finalmente, há suspeita fundada em provas seguras.
As duas primeiras hipóteses são de despacho de inviabilidade e a última de despacho de viabilidade.
Para contornar o despacho negativo dispõe o Ministério Público, além do recurso (art. 206º da O.T.M. ), da possibilidade de intentar uma acção de investigação de maternidade em nome do menor ( art. 10º da O.T.M. ): art.s 1814º e segs. do Cód. Civil. E será, sem dúvida, este o caminho a seguir, dada a menor celeridade inerente ao recurso, dado o facto de ser restrito à matéria de direito e apenas se poder recorrer até ao Tribunal da Relação ( art.s 150º da O.T.M. e 1411º, n.º 2, do C.P.C. ) e também ao facto de o prazo de propositura da acção de dois anos da al. b) do art. 1809º do Cód. Civil continuar a correr, apenas se interrompendo com a propositura da acção de investigação ( cfr. risco de se obter decisão favorável na averiguação oficiosa e de já se não dispor de prazo para a investigação oficiosa ).
Obtidas provas seguras que abonem a viabilidade da acção de investigação ( n.º 4 do art. 1808º do Cód. Civil ), o Juiz profere despacho positivo em que ordenará a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto do Tribunal competente, a fim de a acção ser proposta:
-o despacho de viabilidade é um requisito de que depende a legitimidade do Ministério Público para, em nome próprio ( oficiosamente ), intentar a acção de investigação da maternidade;
-a acção a que se refere o art. 1808º, n.º 4, do Cód. Civil é, segundo os termos do art. 1810º do Cód. Civil, a acção de investigação complexa dos art.s 1822º a 1823º e 1825º do Cód. Civil: é que, nas condições apuradas, a descoberta da maternidade suscitará o funcionamento da presunção de paternidade marital do art.º 1826º do Cód. Civil.
Do n.º 4 do art. 1808º e art. 1810º do Cód. Civil resulta para o Ministério Público um poder-dever de intentar a acção de investigação de maternidade no prazo legal, sob pena de omitir a actuação de uma competência legalmente imposta.
Em síntese:
-remessa ao tribunal da certidão de nascimento e cópia do auto de declarações;
-instrução;
-parecer do curador; e
-despacho final do Juiz, precedido de parecer do curador, sendo certo que o Juiz pode, todavia, realizar antes daquele despacho diligências complementares de prova, nos termos do art. 205º, n.º 2, da O.T.M..
A remessa do processo ao Ministério Público junto do tribunal competente para a acção complexa tem que ser entendida no sentido de que o processo não tem de ser junto àquela acção, bastando a certidão do despacho de viabilidade.
Porém, o Ministério Público instrui sempre o seu processo administrativo com cópia das peças relevantes da Averiguação Oficiosa de Maternidade, pelo que convirá habilitá-lo a tanto,
A não alegação da existência de despacho de viabilidade ou tão-só a sua não junção na acção de investigação dá lugar a despacho de aperfeiçoamento da petição inicial ( art. 508º, nº1, al. b), e 2 do C.P.C.).
Note-se que o Ministério Público ao não juntar nem alegar o despacho de viabilidade nem por isso está a dizer que não o possui, antes afirmando de forma implícita a sua existência, sendo assim correcta a atitude de ordenar o aperfeiçoamento da petição inicial.
Nos termos do art. 1811º do Cód. Civil, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art. 1808º do mesmo diploma legal, as declarações prestadas durante a A.O.M. não implicam presunção de maternidade nem constituem sequer princípio de prova.
A improcedência da acção oficiosa não obsta a que seja intentada nova acção de investigação de maternidade, ainda que fundada nos mesmos factos ( art.º 1813º do Cód. Civil).
Quanto à tributação da A.O.M., visto caber entre as actividades do tribunal de menores ou funcionando como tal destinadas a assegurar o registo da filiação, matéria de interesse social, acha-se abrangida pelo disposto no art.º 29º, nas 2 e 3, do Cód. Custas Judiciais, estando, pois, isenta de taxa de justiça.
1.2.1.1.INVESTIGAÇÃO OFICIOSA DA MATERNIDADE:
Uma das inovações trazidas pela revisão do Código Civil, na redacção de 1977, foi a introdução da acção de investigação de maternidade prevista nos art.s 1810º (enquanto acção oficiosa ) e 1822º a 1825º (enquanto reconhecimento judicial ).
A acção complexa prevista no art. 1822º do Cód. Civil caracteriza-se pela existência de pluralidade de partes principais e, simultaneamente, objecto plúrimo.
A razão de ser de tal acção complexa reside no facto de a estabelecer-se a maternidade a presunção do art. 1826º do Cód. Civil resultará por via reflexa.
Dada a razão de ser da acção complexa, que se refere a filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da pretensa mãe, em consonância com a lógica inerente à presunção do art. 1826º do Cód. Civil, não há que lançar mão da acção complexa quando já haja cessado a presunção de paternidade nos termos do art. 1829º do mesmo código, por o nascimento do filho ocorrer passados 300 dias depois de finda a coabitação dos cônjuges. É que, neste caso, o estabelecimento judicial da maternidade não produz qualquer efeito reflexo sobre o estabelecimento de uma qualquer paternidade presumida, que já cessou.
O n.º 1 do art. 1822º do Cód. Civil refere-se ao caso de existir perfilhação ( cfr. art. 1851º do Cód. Civil ) - possível por omissão do registo em relação à maternidade. É que existindo perfilhação, o perfilhante terá direito em contradizer pelo facto de a investigação de maternidade - se a mãe for casada e funcionar a presunção de paternidade - ser susceptível de desencadear um conflito de paternidades entre a proveniente da perfilhação feita pelo terceiro e a resultante da presunção legal do art. 1826º do Cód. Civil.
O art. 1822º pressupõe que o filho tenha nascido ou tenha sido concebido na constância do matrimónio da pretensa mãe. Só nesta situação entra em funcionamento a presunção (relativa ) do art.º 1826º do Cód. Civil.
A legitimidade activa na investigação oficiosa intentada pelo Ministério Público em nome próprio pertence ao mesmo Ministério Público.
A legitimidade passiva pertence:
-à pretensa mãe;
-ao marido; e
-ao perfilhante ( se existir perfilhação ).
Existe, pois, uma situação de litisconsórcio necessário do lado passivo, com as seguintes consequências:
-o juiz julgará as partes ilegítimas faltando um dos litisconsortes;
-existência de uma única acção com pluralidade de sujeitos, sendo os pedidos formulados indiscriminadamente no confronto de todos os sujeitos passivos da lide;
-daí resulta que cada um dos réus tem plena legitimidade para contradizer todo o objecto da acção - e não apenas a questão que directa e imediatamente o afecta na sua esfera jurídica: daí que a pretensa mãe possa, por exemplo, impugnar a paternidade presumida, que o marido da pretensa mãe possa pôr em causa a maternidade daquela, que o perfilhante possa impugnar a presunção de paternidade ou pôr em causa que a pretensa mãe o seja efectivamente - com isto se distingue a presente acção de outras acções acumuladas em regime de coligação, em que havendo pedidos diferentes, formulados discriminadamente no confronto apenas de cada um dos réus ou grupo de réus ( v.g., coligação de investigantes - art. 1820º e 1872º do Cód. Civil -, investigação conjunta de paternidade e maternidade - art. 1869º do Cód. Civil).
Quanto ao regime da «prossecução e transmissão da acção», o art. 1825º do Cód. Civil manda aplicar à acção complexa, com as «necessárias adaptações», o que dispõem os art.s 1818º e 1819º, a respeito da investigação de maternidade simples.
Significa tal regulamentação que o legislador atribui prevalência à aplicação das normas reguladoras do reconhecimento judicial de maternidade - dado ser este o objecto principal da acção complexa - em detrimento das que se inserem no capítulo da impugnação de paternidade ( art.s 1844º a 1846º ). Ou seja: se, por exemplo, na acção a que alude o art. 1822º, n.º 2, falecer o marido da mãe - que nela figura como autor - terão legitimidade para a habilitação as pessoas referidas no art. 1818º, e não as constantes do art. 1844º, n.º 1, al. a) - de onde resulta que os ascendentes do presumido pai carecem de legitimidade para continuar a acção, embora pudessem prosseguir ou intentar uma acção autónoma de impugnação da paternidade.
Por outro lado, não será de aplicar, no âmbito da «transmissão» da acção complexa, o prazo especial de caducidade de 90 dias, fixado no art. 1844º, n.º 2, a propósito da acção de impugnação intentada pelos familiares do titular originário do direito, entretanto falecido.
No caso de morte da mãe, estando nós no âmbito da acção complexa, terá o filho legitimidade passiva, por força do art. 1819º ( 1825º ) do Cód. Civil e por aplicação analógica do art. 1846º do Cód. Civil ? As «necessárias adaptações» do art. 1825º do Cód. Civil permitir-nos-ão arredar a legitimidade passiva do filho. É que na acção oficiosa de investigação de maternidade o menor nunca é parte, pelo que não poderá ser réu, ainda que por via do art. 1819º do Cód. Civil.
Mas quais serão as ( outras ) necessárias adaptações a que alude o art. 1825º do Cód. Civil ?
Desde logo, há que ter em conta que, no domínio da acção complexa, alguns dos sujeitos legitimados para prosseguir ou intentar a acção, por força dos art.s 1818º e 1819º, se encontram obrigatoriamente na posição de partes contrárias na relação processual.
Assim, por exemplo, na acção do art. 1822º, n.º 2, o cônjuge sobrevivo do marido da mãe - autor - terá de figurar no lado passivo da relação processual, se for a pretensa mãe.
Ora, não sendo manifestamente possível atribuir à mesma pessoa as posições de autor e réu numa mesma acção, supomos que deverão prevalecer as normas que regulamentam a legitimidade a propósito da acção complexa ( art.s 1822º a 1824º ).
A respeito do objecto da acção complexa importa dizer que:
* O Ministério Público deve formular um pedido de reconhecimento de maternidade da pretensa mãe, por ser este o objecto da acção complexa.
* Dado o art. 1826º do Cód. Civil entrar em funcionamento se se estabelecer a maternidade, poderá também o Ministério Público formular um pedido de vindicação da paternidade presumida do marido da pretensa mãe; mas, dado que a paternidade presumida consta obrigatoriamente do registo de nascimento do filho, não sendo admitidas, salvas as excepções legais, menções que a contrariem, é óbvio que o autor não carece de fundamentar e demonstar a paternidade biológica do pai presumido: a prova da situação matrimonial da mãe, conjugada com a data do nascimento ou concepção, determinam de imediato o funcionamento da presunção. O Ministério Público irá naturalmente formular este pedido quando - estando registado com a filiação materna e paterna omissas - pretenda estabelecer a filiação quanto a ambos os cônjuges. Mas dado o princípio da obrigatoriedade e oficiosidade da menção de paternidade presumida ( art.s 1835º a 1837º ) é manifesto que se tal pedido não for expressamente formulado e nenhum dos réus impugnar a presunção por via de excepção, o tribunal ordenará que do registo conste a paternidade do marido da mãe, se a acção de investigação proceder.
* Qualquer dos autores, inclusive o Ministério Público ( na acção oficiosa ) se encontrava legitimado para impugnar a paternidade em acção autónoma, nos termos do art. 1839º, n.º 1; fazendo-o, desde já, no âmbito da acção complexa, obtém um benefício em termos de economia processual e de estabilidade do estado civil.
* Este pedido terá como causa de pedir a alegação de factos que, nos termos do art. 1839º, n.º 2, permitam concluir que, «de acordo com as circunstâncias, a paternidade do marido da mãe é manifestamente improvável».
* Se existir perfilhação de terceiro, a formulação do pedido de impugnação da paternidade presumida terá como objectivo permitir a subsistência da perfilhação - que, segundo resulta do disposto no art. 1823º, « só prevalecerá se for afastada», pela procedência da pretensão de impugnação, a paternidade presumida.
* Em situações menos vulgares, poderá o autor formular um verdadeiro pedido de impugnação da perfilhação efectuada; isto é, virá sustentar, por exemplo, ser filho do marido da mãe e não - como consta do registo civil - do perfilhante. Porém, nesta hipótese, o ónus da prova da não filiação biológica do perfilhante não recai sobre o autor, já que a lei atribui, como referimos, maior peso à paternidade presumida, só autorizando a subsistência da perfilhação quando tenham procedido o pedido ou a excepção de impugnação da paternidade. De onde resulta que, na dúvida, mesmo que o autor não tenha conseguido demonstrar cabalmente a não filiação biológica do perfilhante, verá - na falta de procedência da excepção de impugnação deduzida pelos réus - proceder a sua pretensão.
Estabelece o art. 1823º, n.º 1, do Cód. Civil que na acção complexa pode ser sempre impugnada a presunção de paternidade do marido da mãe.
Tal significa, por um lado, que qualquer dos sujeitos legitimados para a acção pode formular um pedido de impugnação da paternidade presumida ( inclusive o Ministério Público) e, por outro lado, que qualquer dos sujeitos demandados pode, mesmo que o autor o não haja feito, impugnar a presunção de paternidade por via de excepção, ou seja, pretendendo o autor (ex. o Ministério Público ) estabelecer judicialmente a filiação presumida do marido da mãe, pode qualquer dos réus - incluído, portanto, o perfilhante - contestar, sustentando que o verdadeiro pai não é o marido da mãe.
Sobre o impugnante ( ex. o Ministério Público ) da presunção de paternidade recai sempre o ónus da prova da não filiação biológica do marido da mãe.
Efectivamente, o regime estatuído no art. 1823º, n.º 2, estabelece uma verdadeira regra de decisão quanto ao objecto acessório da acção, ao estabelecer que a perfilhação só poderá subsistir se for afastada a presunção - ou seja, se o tribunal considerar procedente o pedido ou a excepção referentes à impugnação de paternidade.
De onde resulta que, ficando o tribunal em dúvida insanável, face à matéria de facto apurada em audiência, sobre qual dos dois possíveis progenitores é o pai biológico, deverá declarar a prevalência da paternidade presumida e ordenar o cancelamento da perfilhação.
Conclusão:
-pedidos possíveis na acção complexa, que se revela assim com um objecto plúrimo:
.um pedido de reconhecimento de maternidade ( pedido obrigatório );
.um pedido de impugnação da presunção de paternidade do marido da mãe (art. 1823º do Cód. Civil );
.ou, quando não se queira impugnar a presunção de paternidade, um pedido de vindicação de paternidade presumida;
( estes dois pedidos são alternativos - ou um ou outro )
.um pedido de impugnação da perfilhação ( quando tenha sido impugnada a paternidade presumida e se entenda que o pai também não é o perfilhante ), nos termos do art. 1859º do Cód. Civil: nada impede, na verdade, esta cumulação dada a plena compatibilidade substantiva e processual dos pedidos e a inexistência de qualquer impedimento proveniente das regras próprias do registo civil.
No que respeita à formação e limites do caso julgado importa reter o seguinte:
* A procedência da acção complexa e do pedido ou da excepção de impugnação da paternidade presumida, dado o caso julgado, deixa definitivamente estabelecida a existência do vínculo de filiação materna e arrumada a questão da não paternidade biológica do presumido pai.
* A não ser impugnada a paternidade na acção complexa, poderão mais tarde os interessados que participaram como partes na lide vir intentar acção autónoma de impugnação da paternidade do marido da mãe ( que já consta do registo de nascimento), dado o disposto no art. 1839º, n.º 1, do Cód. Civil ? Lopes do Rego ( R.M.P., n.º 25, págs. 67 e segs. ) entende que não. Na verdade, a impugnação da paternidade, no âmbito da acção complexa, surge-nos como o exercício de um direito potestativo de natureza impeditiva, um verdadeiro contradireito, a ser oposto ao funcionamento automático da presunção legal de paternidade; ou seja, afinal, como verdadeira excepção ou meio de defesa a ser oposto pelo réu ao efeito jurídico pretendido - expressa ou tacitamente - pelo investigante.
Caducidade da acção complexa oficiosa:
-averiguação oficiosa: art. 1809º, al. b), do Cód. Civil;
-acção complexa ( art.s 1822º, 1823º e 1825º do Cód. Civil ): o prazo não é o do art. 1817º do Cód. Civil.
Disse-se atrás que o Ministério Público podia, embora autor, à semelhança de qualquer autor nas acções comuns de reconhecimento judicial da maternidade ( art.s 1814º e segs. ), impugnar a paternidade nos termos do art. 1823º, n.º 1, do Cód. Civil. Mas como compatibilizar isto com o facto de nas acções de impugnação de paternidade presumida autónomas ( art. 1841º, n.º 1, do Cód. Civil ) se exigir requerimento prévio de quem se declarar pai do filho ? É que a não se admitir esta possibilidade teria sempre o Ministério Público de, na acção complexa, de pedir a declaração judicial do vínculo de filiação paterna presumida, e isto ainda quando tivessem resultado da instrução levada a cabo na averiguação oficiosa provas mais do que suficientes para afirmar que tal vínculo jurídico não tem, na sua base, um vínculo biológico. Posteriormente teria de intentar acção de impugnação autónoma, com processo tutelar prévio.
Lopes do Rego ( “ A «acção complexa» de investigação de paternidade “, R.M.P., Ano 7º, n.º 25, pág. 75 ) ) entende que não e para tanto invoca a letra do art. 1822º, n.º 1, do Cód. Civil ( para onde remete o art. 1810º do Cód. Civil ), pois neste n.º 1 diz-se que a impugnação é «sempre» admitida, sem distinguir entre autor ou réu.
O sentido útil dessa expressão «sempre» não estará em assinalar que se não aplicam os prazos de caducidade previstos para a acção de impugnação no art. 1842º do Cód. Civil - é que, face ao disposto no n.º 2 deste preceito, « se o registo for omisso quanto á maternidade, os prazos de caducidade apenas se contam a partir do estabelecimento da maternidade -, mas antes em estabelecer que, no âmbito da acção complexa, o pedido ou a excepção de impugnação não estão sujeitos a quaisquer eventuais condicionalismos que, porventura, vigorassem para a acção de impugnação, intentada nos termos dos art.s 1838º e segs.
O que, para o Ministério Público, significará a atribuição de uma legitimação para desencadear uma impugnação no âmbito da acção complexa, sem os limites decorrentes do regime previsto no art. 1841º do Cód. Civil.
Tratando-se de uma averiguação oficiosa, a legitimação para agir do Ministério Público é condicionada pelo conteúdo do despacho de viabilidade; necessário se torna, pois, que este autorize o Ministério Público a investigar a maternidade e, simultaneamente, a impugnar a paternidade presumida do marido da mãe - por se entender, face à valoração dos resultados da instrução, que existem «provas seguras » de que, de acordo com as circunstâncias, a paternidade do marido da mãe é manifestamente improvável.
Tratando-se de uma acção oficiosa, o Ministério Público actua em verdadeira substituição processual do menor - que não é parte na causa.
As partes na acção complexa serão, assim, do lado activo, o Ministério Público, em representação do Estado, titular do interesse colectivo; e, do lado passivo, a pretensa mãe, o marido desta e o perfilhante, se o houver. Ou seja: o menor não será nunca parte na causa, mesmo que eventualmente se discuta a questão da impugnação da paternidade presumida, ao contrário do que sucede, quando tal controvérsia seja objecto de acção autónoma ( cfr. art. 1846º, n.º 3, do Cód. Civil).
O art. 1810º do Cód. Civil apenas manda sujeitar o Ministério Público ao prazo de caducidade da acção oficiosa previsto no art. 1809º, al. b), do Cód. Civil.
Parece, assim, poder também inferir-se a contrario que o Ministério Público, no âmbito da acção do art. 1810º do Cód. Civil, não está sujeito ao impedimento a que alude a al. a) do art. 1809º do Cód. Civil: daqui resulta que o Ministério Público deve desencadear a acção complexa mesmo que a pretensa mãe e o perfilhante sejam parentes ou afins em linha recta, ou parentes no segundo grau da linha colateral.
É conhecida a finalidade do art. 1809º, al. a): privar o Ministério Público da legitimidade indirecta para se substituir ao menor na propositura de uma acção oficiosa, impondo-lhe inapelavelmente a constituição de uma filiação incestuosa.
Ora admitimos que o legislador tenha considerado que da acção complexa não resulta necessária e directamente para o menor a constituição de uma relação de filiação incestuosa, mesmo que existam as aludidas relações de parentesco ou afinidade entre a pretensa mãe e a filiação do perfilhante. É que, entre a filiação da pretensa mãe e a filiação do perfilhante, interpõe-se a presunção de paternidade que poderá prevalecer - nos termos, aliás, priviligiados do art. 1823º, n.º 2 - sobre a filiação paterna emergente da perfilhação.
Ou seja: sendo o estabelecimento da filiação incestuosa uma consequência puramente eventual da acção, o legislador terá, porventura, entendido que se não justificaria impor ao Ministério Público, na acção do art. 1810º, a limitação decorrente do preceituado no art. 1809º, al. a).
A impugnação não autónoma da paternidade presumida ( art. 1823º, n.º 1, do Cód. Civil) está sujeita a que prazo ? A expressão «sempre» não visa significar que a acção de impugnação não autónoma pode ser proposta a todo o tempo: na verdade, sendo o registo omisso quanto à maternidade, os prazos comuns de caducidade ainda não teriam começado a correr ( art. 1842º, n.º 2, do Cód. Civil ) e mesmo no caso particular de impugnação pelo Ministério Público nunca se poderia ter ultrapassado o prazo pois ele conta-se a partir da menção no registo da paternidade do marido ( art. 1841º, n.º 2, do Cód. Civil ) - cfr. Guilherme de Oliveira, Estabelecimento da Filiação, pág. 53, nota IV.
Imagine uma acção complexa oficiosa ( art.s 1822º e 1823º do Cód. Civil ) em que é autor o Ministério Público e réus a pretensa mãe, o seu marido e ainda o perfilhante. Simultaneamente aparece um terceiro, estranho à lide, e requer ao Ministério Público, nos termos do art. 1841º, n.º 1, do Cód. Civil ( art. 1839º do Cód. Civil ) que impugne a paternidade presumida do marido da pretensa mãe que se venha a estabelecer ( art. 1826º do Cód. Civil ) com o estabelecimento da maternidade. Quid juris ? Não só deve o Ministério Público impugnar a paternidade presumida, se convencido, como também deverá impugnar a perfilhação.
No entanto, o terceiro pode intentar antes acção posterior de impugnação da perfilhação, se o Ministério Público o não fez já, alegando um interesse moral e/ou patrimonial ( art. 1859º, n.º 2, do Cód. Civil ) - neste sentido: Guilherme de Oliveira, ob. cit., págs. 55 e 56, nota IV.
Consulte ainda sobre esta parte da sebenta as notas de Guilherme de Oliveira aos art.s 1818º e 1819º do Cód. Civil.
1.2.2.AVERIGUAÇÃO OFICIOSA PARA INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE:
São também três os modos de estabelecimento da paternidade - dois deles extrajudiciais e um contencioso:
-a presunção de paternidade;
-a perfilhação; e
-o reconhecimento judicial.
1.2.2.1. AVERIGUAÇÃO OFICIOSA DA PATERNIDADE
O processo de averiguação oficiosa da paternidade é decalcado sobre o de averiguação da maternidade. Através dele não se estabelece a paternidade, a filiação. «Ele é apenas um pórtico para o estabelecimento dela, que se fará ou por perfilhação ou por reconhecimento judicial, voluntária ou contenciosamente» ( Costa Pimenta, ob. cit., pág. 145 ).
Tem lugar sempre que seja lavrado assento de nascimento de menor sem menção da respectiva paternidade, ou melhor, apenas com a maternidade estabelecida - art. 1864º do Cód. Civil e art. 121º do Cód. Registo Civil.
«A razão de ser da averiguação oficiosa da paternidade prende-se um pouco com o direito anterior à reforma de 1977. A acção de investigação de paternidade estava sujeita a pressupostos de admissibilidade ( art. 1860º, da primitiva redacção ). Todavia, o Ministério Público - detentor do poder-dever de desencadear a averiguação oficiosa - nunca esteve sujeito a esses pressupostos ou condições de admissibilidade da acção subsequente de investigação, para que também tinha legitimidade ( art. 1848º, n.º 4 ). O equivalente prático para filtrar a actuação do Ministério Público era a necessidade que este tinha de dar início ao processo prévio da averiguação oficiosa para nele obter o chamado «despacho de viabilidade», que o legitimaria para intentar aquela acção de investigação.
À luz do direito actual, não se percebe muito bem a existência da averiguação oficiosa, Só é explicável pelas razões históricas acabadas de apontar. Com efeito, o Ministério Público se não consegue o despacho ( positivo ) de viabilidade, pode instaurar sempre a acção de investigação invocando a representação do menor. Ora, o legislador alterou a acção de investigação, suprimindo os pressupostos de admissibilidade, mas incoerentemente ( talvez por isso o «despacho de viabilidade» ser, na prática, um despacho de mera rotina ), não alterou a averiguação oficiosa.
Talvez o único campo útil da averiguação oficiosa seja, actualmente, a possibilidade de, através das diligências que o Ministério Público faça, se vir a localizar o presumível progenitor, e este confirmar a paternidade, lavrando-se termo de perfilhação, com o que termina, por inutilidade superveniente ( art. 287º, al. e), do C.P.Civil ), remetida a certidão ao registo, o caminho para estabelecer a filiação paterna, ficando ela efectivamente estabelecida e, sobretudo, aceite » ( Costa Pimenta, ob. cit., págs. 145-146 e nota 68 ).
Os casos de admissibilidade surgem enunciados no art. 1866º do Cód. Civil - confronte-se, no entanto, a al. b) do art. 1866º com o art. 1867º do Cód. Civil: aqui não se exige despacho de viabilidade e o Ministério Público está antes vinculado ao prazo que limita as investigações particulares ( art.s 1873º e 1817º do Cód. Civil; vide tb Guilherme de Oliveira, ob. cit., págs. 149-150, nota III ).
Se o pretenso progenitor confirmar a paternidade vale o art. 1865º, n.º 3, do Cód. Civil (cfr. art.º 1853º, al. d ) e art.s 101º, 130º e 129º do Cód. Reg. Civil).
O tribunal competente para a acção de investigação ( e não para a averiguação oficiosa ) é o tribunal comum, segundo as regras gerais do Cód. Proc. Civil: art. 85º, n.º 1, do C.P.Civil.
Quanto ao despacho de viabilidade dispõe o art. 1865º, n.º 5, do Cód. Civil que «Se o tribunal concluir pela existência de provas seguras da paternidade, ordenará a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto do tribunal competente, a fim de ser intentada a acção de investigação».
1.2.2.2. INVESTIGAÇÃO OFICIOSA DA PATERNIDADE:
A causa de pedir nas acções de investigação de paternidade «é o facto jurídico da procriação» (Assento do S.T.J. n.º 4/83, de 21.07 ). É este o fundamento real, empírico ou factual que é preciso alegar e provar, temporalmente localizado no período legal de concepção» ( Costa Pimenta, ob. cit., pág. 157 ).
A causa de pedir consubstancia-se, pois, nas relações de sexo causais: relações de sexo do pretenso pai com a mãe do investigante durante o período legal de concepção e causalidade dessas relações relativamente ao nascimento do investigante.
A procriação biológica «...pode ser demonstrada na acção de investigação de paternidade por três vias distintas:
I. Em primeiro lugar, pode sê-lo directamente, através dos exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados, a que alude o art.º 1801º do Cód. Civil e que implica no processo, a produção de prova pericial ( art. 388º do Cód. Civil ).
II. Em segundo lugar, pode sê-lo indirectamente, através do uso de alguma das presunções legais de paternidade, previstas no art. 1871º do Cód. Civil ( art. 350º do Cód. Civil), desde que não ilididas, através da criação, no espírito do julgador, de «dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado».
III. Finalmente, poderá sê-lo, também por forma indirecta, através do recurso a presunções naturais ou judiciais alicerçadas em regras da experiência, nos termos previstos no art. 351º do Cód. Civil: a demonstração de que houve relações de sexo entre a mãe e o pretenso pai no período legal de concepção e que tais relações foram exclusivas. Na verdade, demonstrado que, no período temporal que as relações de sexo poderiam ser causa adequada da gravidez e do subsequente nascimento, a mãe do menor apenas com o pretenso pai as manteve, naturalmente as «máximas da experiência» permitem apontar como autor da fecundação o réu...
Salientaremos ainda que estes factos indiciários da procriação biológica poderão, em certas situações, resultar demonstrados no processo através do uso pelas partes de factos instrumentais, ou indiciários de segundo grau, tendentes nomeadamente à indirecta demonstração da exclusividade de relações: o « bom comportamento» da mãe, o ter sido esta sempre considerada, no seu meio social, «mulher séria, honesta e bem comportada». Supomos que a abordagem assim sistematizada do tema permite verificar, com maior nitidez, os limites à aplicação da doutrina do Assento n.º 4/83: ele só tem, na verdade, cabimento quando se procure demonstrar a procriação biológica através da via indirecta, referida em III»( Lopes do Rego, Acção Oficiosa de investigação de paternidade, R.M.P. n.º 41, Ano 11º, págs. 145 e segs. ).
« O problema põe-se não a nível da exclusividade, mas, no plano mais apertado e exigente, da causalidade. Aliás, pode o autor admitir logo na petição inicial a chamada coabitação concorrente (exceptio plurium ) - por oposição à denominada coabitação causal - e conseguir demonstrar a não causalidade dela, devendo a acção ser julgada procedente » ( Costa Pimenta, ob. cit., pág. 158 ).
É hoje solução pacífica na nossa jurisprudência a que se traduz em reconhecer que a prova directa, por meios científicos, da paternidade biológica torna inútil e dispensável a discussão sobre o tema da exclusividade de relações de sexo no período legal de concepção - reduzindo, assim, aos seus justos limites a solução que fez vencimento no Assento n.º 4/83, de 21.07.
O Assento n.º 4/83 não abrange todas as acções de investigação de paternidade a céu aberto, mas tão-só aquelas em que a prova da paternidade biológica é feita indirectamente, através de presunções naturais. O Assento não contempla aqueles casos de prova directa da paternidade biológica, prova que se obtém com o auxílio dos meios previstos no art. 1801º do Cód. Civil, nem se pronunciou sobre o valor probatório de tais meios, pois tais questões não tinham sido abordadas nos dois acórdãos em conflito sobre que recaiu o Assento.
A existência de relações ou contactos sexuais, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor, mais não é que um meio indirecto ou instrumental de alcançar a verdade biológica. Ora, demonstrada directamente a paternidade biológica através do categórico resultado do exame, torna-se dispensável a prova do referido facto instrumental, para poder julgar procedente a pretensão do autor (Cfr. Lopes do rego, R.M.P., 45, ano 12, pág. 122 ).
Num caso em que a percentagem de probabilidades de paternidade apurada seja, por exemplo, de 99, 955%, o que corresponde a uma paternidade praticamente provada, segundo a escala de Hummel, a solução não poderá deixar de ser a do reconhecimento da paternidade, mesmo que o autor não tenha logrado provar por testemunhas a existência de relações de sexo no período legal de concepção.
A actual diversidade da espécie humana é tal que a probabilidade de encontrarmos dois indivíduos geneticamente idênticos é virtualmente nula, desde que não sejam gémeos monozigóticos, isto é, originários do mesmo ovo.
A nova redacção dada em 1977 ao art. 1801º do Cód. Civil - « nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados» - veio dar grande relevo a estes meios de prova, mostrando no dizer de Guilherme de Oliveira ( A Lei e o Laboratório, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor A. Ferrer Correia, II, pág. 810 ), « que a lei “quis” depender da capacidade técnica laboratorial, consciente de que precisava de acompanhar o progresso da biologia forense», o que impulsionou o apetrechamento dos laboratórios e o aperfeiçoamento técnico-científico dos exames médico-forenses.
Por isso aquele autor é bem mais optimista e com boas razões, do que o Acórdão da Relação de Lisboa de 03.04.1990 ( C.J., XV, 2, pág. 146 ) quando, a pág. 817 da citada obra conclui: « Sem prejuízo do respeito por este princípio, julgo que a certeza estatística que se pode obter hoje, nos laboratórios portugueses, não é menor do que a certeza prática que sempre basta para fundar as decisões judiciais. Isto vale por dizer que não é facilmente aceitável que um tribunal despreze um resultado positivo de, digamos, 99% e resolva em sentido contrário com base em provas convencionais».
No sentido da admissibilidade da prova directa da paternidade biológica pronunciaram-se, entre outros, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 11.12.1990 ( Rec. n.º 3580, 1ª secção), da Relação do Porto de 21.06.1988 ( R.M.P., 35-36, pág. 193 ) e do S.T.J. de 27.06.1989 (R.M.P., 41, pág. 145 ).
Depois do já citado art. 1801º do Cód. Civil, o DL n.º 387-C/87, de 29.12, veio reforçar a importância dos exames médico-legais como meios de prova, exigindo-lhes garantias de rigor técnico-científico e isenção, e conformidade aos respectivos regulamentos ( art.s 36º e 43º) - cfr. hoje o DL n.º 11/98, de 24.01.
Certamente que um exame que respeite tais requisitos técnicos, científicos e jurídicos possui um valor probatório muito superior ao da prova testemunhal. Por isso representaria inadmissível inversão de valores desprezar os resultados do exame médico-legal só porque, através da prova testemunhal, se viesse a concluir que a mãe da menor, durante o período legal de concepção, coabitou não só com o investigado mas também com outros homens, havendo, assim, coabitações concorrentes.
Evidentemente que tais peritagens não se impõem ao Tribunal, pois a este compete fixar a sua força probatória ( art. 389º do Cód. Civil ) em conjunto com os demais elementos probatórios.
A estatuição do valor probatório da prova científica é feita no art. 389º, ou seja, o resultado da peritagem está sujeito ao princípio da livre apreciação da prova, ao mesmo nível da inspecção e da prova testemunhal – art.s 391º e 396º, respectivamente.
Não tendo sido, porém, ordenado - oficiosamente ou a requerimento de parte - segundo exame por outro Instituto de medicina Legal, como se permite no art. 589º do C.P.Civil, não tendo os peritos sido convocados para comparecerem na audiência final (art. 588º e al. c) do n.º 3 do art. 652º, ambos do C.P.Civil ), tal revela que o relatório de exame não enferma de pontos obscuros e por isso não pode o mesmo ser postergado do elenco dos meios de prova previstos no n.º 2 do art. 653º do C.P.Civil.
A certeza absoluta é sempre inalcançável e sempre desnecessária para a caracterização da certeza moral em que o julgador assenta as suas decisões.
Perante um relatório de onde conste uma paternidade praticamente provada, o Autor, para obter a procedência da acção nem tem de provar que o réu manteve relações sexuais com a mãe do menor no período legal de concepção.
Por identidade de razão, não é de exigir a prova da fidelidade da mãe ao pretenso pai durante aquele período quando os exames médico-legais provam que as relações de cópula do réu com a mãe do menor foram causais da gravidez dela, da qual gravidez sobreveio o nascimento do menor ( cfr. Lopes do Rego, artigo cit., e Guilherme de Oliveira, Estabelecimento da Filiação, págs. 154-155 ).
«A questão da determinação da filiação sempre assentou na nossa ordem jurídica, num juízo de verosimilhança ou probabilidade razoável - e não na exigência de critérios de certeza científica, absoluta ou matemática.
Permitimo-nos salientar, como lugares paralelos relevantes :
- o art. 1839º, n.º 2, ao estabelecer que, nas acções de impugnação da paternidade presumida, deve o autor demonstrar que a paternidade do marido da mãe é «manifestamente improvável»;
- o art. 1871º, ao assentar o juízo sobre a paternidade em circunstâncias objectivas que a tornam razoavelmente provável ( aceitação desta pelo investigado, juízo social sobre a paternidade, escrito em que o pretenso pai a aceita, comunhão duradoura de vida, em condições análogas aos cônjuges, etc. ), salvo se ocorrerem, em função de outros factos impeditivos, «dúvidas sérias sobre a referida paternidade biológica» ( Lopes do Rego, artigo cit., págs. 161-162 ).
É sabido que segundo a Tabela de Hummel ( cfr. O.T.M. anotada, Rui Epifânio e António Farinha, pág. 488 ) uma probabilidade de, por exemplo, 99,34% nos coloca em sede de uma paternidade «extremamente provável» ( que não “praticamente provada”). Poder-se-á afirmar ainda aqui um juízo positivo sobre a paternidade se a essa percentagem acrescer uma avaliação global das provas produzidas também favorável a esse juízo positivo, mas não se tendo provado a exclusividade a que se refere o Assento 4/83 ? Responde Lopes do Rego (artigo citado, pág. 162 ):
-«Sustentar solução contrária será, de algum modo, esquecer que o grau de certeza que normalmente permitirá ao julgador, com base em juízos empíricos, alicerçados na pouco fiável prova testemunhal, considerar provada a “exclusividade” será certamente bem inferior aos referidos 99,34%...» .
Refira-se, por outro lado, que se a causa de pedir na acção de investigação de paternidade é a procriação e se o questionário deve versar os factos articulados que interessem à decisão da causa (art. 511º do C.P.Civil ), há-de ser possível quesitar se a gravidez de que nasceu o menor resultou das relações da mãe deste com o investigado. Não há qualquer obstáculo de ordem legal a isso, como o não há de índole lógica: trata-se de um facto que hoje pode provar-se ( cientificamente ); logo, é susceptível de inclusão no questionário ( no sentido de que é possível quesitar-se directamente o facto da procriação pronunciaram-se, por exemplo, os Acs. do S.T.J. de 18.04.1996 e de 18.06.1996, in B.M.J. nºs 456º, pág. 334, e 458º, pág. 330, respectivamente ).
Não se esqueça, por outro lado, que a averiguação da filiação biológica constitui matéria de facto ( cf. Assento do S.T.J. n.º 5/78, in DR, ! Série, de 28.10.1978 ).
Aqui justamente se insere a justificação para a atitude do legislador de 1977, ao introduzir no Código Civil a regra inovadora do art. 1801º, visando com isso, através da referência expressa aos meios científicos de prova, permitir a averiguação directa da «causa petendi», a filiação biológica. É que esses meios de prova não servem para demonstrar a exclusividade das relações ( quesitação tradicional ) mas sim, mesmo não se provando essa exclusividade, a pessoa concreta do progenitor.
A este respeito diz Lopes do Rego ( artigo cit., págs. 163 e 164 ):
- «Restará salientar a necessidade de, nas acções de investigação de paternidade o autor articular e o juiz quesitar directamente a questão da procriação biológica pelo investigado.
Importa, na verdade, distinguir claramente os planos da alegação e da prova dos factos relevantes para a decisão da causa: o exame científico não é, em si, um facto, mas um meio de prova, que deve ser requerido e realizado para demonstração da realidade de um facto, que deverá ter sido oportunamente alegado e inserido no questionário.
A alegação da paternidade biológica é, portanto, o facto que servirá de suporte à oportuna produção das provas a que alude o art. 1801º do Cód. Civil. De outro modo, o relatório pericial ficará, de algum modo, “perdido”, à deriva nos autos, acabando por não ser considerado nem pelo tribunal colectivo, já que a matéria de facto constante do questionário com ele se não conexiona directamente ( art. 653º, n.º 2, do C.P.C. ); nem pelo juiz competente para proferir sentença, já que a perícia traduz um meio probatório sujeito à livre apreciação do tribunal - e, portanto, não uma prova que ao juiz que profere a sentença cumpre conhecer, nos termos do art. 659º, n.º 3, do C.P.C....».
Em sede de investigação oficiosa da paternidade aproveitam ao Ministério Público as presunções legai de paternidade do art. 1871º do Cód. Civil por aplicação subsidiária das regras próprias das acções de estado propostas pelos interessados directos, pois não há incompatibilidade aqui com a estrutura da acção oficiosa.
Note-se que nas acções sustentadas por alguma das presunções do n.º 1 do art. 1871º do Cód. Civil «...a causa de pedir é ( precisamente ) uma ou várias das situações de facto aí descritas, que têm a virtualidade da auto-suficiência para que seja dado provimento à pretensão de filiação ( jurídica ) do investigante, pois presume-se a filiação ou realidade biológica da filiação, de cuja prova está o autor dispensado» (Costa Pimenta, ob. cit., pág. 158 ).
O art. 1869º do Cód. Civil exige uma acção especialmente intentada para o efeito de estabelecer a paternidade, não podendo haver reconhecimento do vínculo de paternidade em incidente de outra acção.
Não constitui excepção a esta regra o art. 1603º do Cód. Civil, posto que, embora se prove a relação biológica fora de uma acção de estado, não chega a ser reconhecido, para todos os efeitos legais, o parentesco.
Do art. 1869º do Cód. Civil resulta ainda - cfr. «...em acção especialmente intentada...» - que num processo crime não pode ser investigada a paternidade, a título de questão prejudicial. Não se trata de um caso de devolução «conveniente» para a instância civil ( cfr. art. 7º, n.º 2, do C.P.Penal ), caso em que o juízo criminal poderia ter de suprir a inércia do juízo civil e julgar a questão ( art. 7º, n.º 4, do C.P.Penal ). Parece tratar-se de uma excepção ao princípio da suficiência da acção penal (art. 7º, n.º 1, do C.P.Penal ) - neste sentido, cfr. Guilherme de Oliveira, ob. cit., pág. 37, nota IV, e pág. 151, nota II ).
Nos termos do art. 1869º do Cód. Civil a maternidade deve estar previamente estabelecida ou ser pedido , conjuntamente, o seu estabelecimento. Isto é assim, mesmo quando a paternidade se presuma nos termos das alíneas a) e b) do art. 1871º do Cód. Civil, sob pena de o réu ficar impedido de se defender com a exceptio plurium ou com a prova da inexistência das relações sexuais procriantes com a mãe do investigante ( cfr. Guilherme de Oliveira, ob. cit., pág. 151 ).
O pedido de estabelecimento «conjunto» da maternidade suscita uma hipótese de coligação passiva. Esta coligação impõe-se ao juiz que, assim, não goza da faculdade prevista no art. 31º, n.º 2, do C.P.Civil.
O art. 1873º do Cód. Civil remete-nos, «...com as necessárias adaptações...», para o disposto nos art.s 1817º, 1818º, 1819º e 1821º do Cód. Civil.
As presunções legais do art. 1871º, n.º 1, do Cód. Civil podem ser:
- ilididas: art. 1871º, n.º 2, do Cód. Civil;
-impugnadas.
O art. 1871º, n.º 2, é um regime diferente do regime comum previsto no art. 350º, n.º 2, do Cód. Civil, pois não se exige nele «...a prova do contrário...». É de supor que a defesa mais frequente resultará da exceptio plurium devidamente comprovada. Contudo, não constituirá defesa suficiente face aos meios científicos ao serviço do tribunal. Assim, presumida a paternidade, o investigado tem de provar que não pode ser o pai ou, pelo menos, que a paternidade de um terceiro é mais provável do que a sua, o que só é possível com tais meios científicos.
Na investigação de paternidade, autor é o Ministério Público em representação do Estado; réu é o pretenso pai. O menor não é parte processual na acção oficiosa.
O prazo do art. 1817º, aplicável por força do art. 1873º, ambos do Cód. Civil, é de caducidade e de conhecimento oficioso ( art. 298º, n.s 1 e 2, e 333º do Cód. Civil ).
O art. 1818º do Cód. Civil respeita à legitimidade activa.
O art. 1819º do Cód. Civil respeita à legitimidade passiva.
O art. 1821º do Cód. Civil respeita aos alimentos provisórios.
1.2.3. AVERIGUAÇÃO OFICIOSA PARA IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE PRESUMIDA A REQUERIMENTO DE QUEM SE CONSIDERE PAI BIOLÓGICO DO MENOR (ART. 1841º DO CÓD. CIVIL ).
O requerimento a que alude o art. 1841º do Cód. Civil nada tem a ver com a causa de pedir da acção a instaurar, sendo antes um pressuposto processual específico da averiguação oficiosa (art.s 202º e segs. da O.T.M.).
A legitimidade do Ministério Público para impugnar a paternidade presumida está ligada ao despacho de viabilidade e não ao requerimento ( particular ) do pretenso pai real.
A este respeito consultem-se os Acs da Rel. Évora de 04.12.1980 e 04.02.1982, publicados na Col. Jurisprudência nºs 5/80, pág. 91, e 1/82, pág. 351, respectivamente, parecendo-nos, contudo, a respeito de tal matéria, que a razão de ser está antes no facto de o despacho de viabilidade resolver a questão definitivamente.
O prazo para o requerimento ao Ministério Público é de 60 ( sessenta dias ) a contar da data em que a paternidade do marido da mãe conste do registo ( art. 1841º, n.º 2, do Cód. Civil.
A lei nada diz sobre o prazo dentro do qual deve ser intentada a acção de impugnação de paternidade presumida, uma vez que apenas sujeita ao prazo de caducidade de sessenta dias o processo (prévio ) tutelar cível, cujo impulso inicial pertence a quem se declare pai ( art. 1841º do Cód. Civil ).
Assim, dentro de que lapso de tempo, contado a partir da obtenção do despacho de viabilidade, pode o Ministério Público instaurar a acção ordinária de impugnação de paternidade presumida ? Existem três hipóteses:
- a todo o tempo;
- 2 ( dois ) anos, por analogia com o disposto na alª a) ou b) do n.º 1 do art. 1842º do Cód. Civil; e
- 1 ( um ) ano, por identidade de razão com o prescrito na alª c) do n.º 1 do art. 1842º do Cód. Civil.
A nosso ver não existe qualquer lacuna, não se justificando o recurso à analogia ou ao argumento da identidade de razão, até porque aquelas normas são específicas, não admitindo interpretação extensiva ou analógica nos moldes indicados.
Assim, conclui-se que a acção pode ser instaurada a todo o tempo.
Quanto à legitimidade passiva, dispõe o art. 1846º do Cód. Civil que a acção deve ser proposta contra a mãe, contra o filho e o presumido pai, dado que não figuram nela como autores.
Note-se que quando o filho for menor não emancipado, nos termos do art. 1846º, n.º 3, do Cód. Civil, o tribunal nomear-lhe-á curador especial.
2. ACÇÕES NÃO OFICIOSAS INTENTADAS NO INTERESSSE PÚBLICO
2.1. ACÇÕES VISANDO A DETERMINAÇÃO DA DURAÇÃO CONCRETA DA GRAVIDEZ.
O art. 1799º do Cód. Civil prevê uma acção judicial de simples apreciação positiva destinada a provar a interrupção de gravidez anterior.
Esta acção é necessariamente autónoma, não podendo surgir como incidental ( art. 96º do Cód. Processo Civil ) numa acção de investigação ou de impugnação de paternidade – cfr. “...acção intentada (...) especialmente para esse fim”.
Esta autonomia é criticada por Guilherme de Oliveira, na pág. 13, nota V, do “Estabelecimento da Filiação”, citado.
Já o art. 1800º prevê 3 ( três ) acções, não autónomas, podendo surgir a título incidental.
2.2. IMPUGNAÇÃO DE MATERNIDADE ( ART. 1807º DO CÓD. CIVIL ).
A questão que aqui se coloca é a de saber se tal acção é uma acção de estado ou antes uma acção de registo.
Sobre tal matéria remetemos para Costa Pimenta, “ Filiação...”, ob. citada, págs. 60 e seguintes.
Aí se conclui pela possibilidade de uma acção de estado ou antes de uma acção de registo, com preferência por esta.
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