Acórdão da Relação de Guimarães, de 17.09.2007
Processo 1118/07-2
Relator: Cruz Bucho
I – A al. b) do n.º 4 do artº 105.° do RGIT, na redacção operada pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, não veio acrescentar nenhum elemento novo ao tipo legal, tendo-se limitado a estabelecer uma condição objectiva de punibilidade, a saber, a não entrega das prestações comunicadas à administração tributária, acrescidas dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.II – Se nos trinta dias subsequentes à comunicação houver lugar ao pagamento daquelas quantias, a conduta é “despenalizada”, melhor dizendo, não é punida, assim se aplicando retroactivamente a lei nova mais favorável.III – O objectivo do aditamento foi, claramente, o de possibilitar a despenalização de condutas após a regularização fiscal, assim contribuindo para o combate à evasão fiscal, uma das principais medidas de política fiscal consagradas no OE2007, reforçando o cumprimento voluntário das obrigações tributárias e aumentando a receita global.IV – Aliás, do Relatório do Orçamento do Estado para 2007 (relatório este que, por força do disposto no n.º 2 do artigo 31º da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto - Lei de enquadramento orçamental - acompanha necessariamente a proposta de lei de Orçamento de Estado), resulta expressamente que (…) «não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a proliferação de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».V – A tese do imediato arquivamento faz tábua rasa da circunstância de aquela notificação dever efectuar-se na vigência da lei nova (ela não foi efectuada na vigência da lei anterior pela simples razão de a lei, na ocasião, não a prever!), subverte por completo o anunciado propósito legislativo de recuperação do montante da dívida fiscal e, sendo equivalente nos seus efeitos a uma amnistia, não desejada pelo legislador (conforme foi já apontado por Saldanha Sanches, apud Público de 1 de Fevereiro de 2007), é geradora de uma desigualdade gritante entre quem pagou e quem não pagou e, por isso, incompreensível para a comunidade.VI – Tem também que se consignar que, conforme resulta claramente do teor literal da citada nova alínea b) (“a prestação comunicada à administração fiscal”), a nova condição objectiva de punibilidade não abarca todos os crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social), mas apenas os casos em que a existência da dívida fiscal é participada pelo sujeito passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento.VII – Nos casos em que ocorre ocultação, ou seja, quando não houve declaração do montante devido, não se aplica esta nova condição de punibilidade – cfr. expressamente neste sentido os Acs da Rel. de Guimarães de 23-3-2007, proc.º n.º 1917/06-1, rel. Cruz Bucho e da Rel. de Lisboa de 26-4-2007, proc.º n.º 3256/07, rel. Fernando Correia Estrela, este último in www. dgsi.pt/.
TEXTO DO ACÓRDÃO:
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães:
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I – RelatórioNo Processo Comum Singular n.º 496/03.9TAEPS do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Esposende, por despacho de 31 de Janeiro de 2007, foi decidido:«A) Absolver os arguidos MC, MM, e NG -, Lda. pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punível pelos arts. 107.º, e 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, por que vinham acusados;B) Conhecer da excepção dilatória de violação do princípio da adesão e, em consequência, absolver os demandados de instância quanto ao pedido de indemnização cível contra si deduzido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social.»
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Inconformado com tal despacho, o Ministério Público e o Instituto de Segurança Social dele interpuseram recurso pedindo a sua revogação.
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São as seguintes as conclusões apresentadas pelo Ministério Publico (transcrição):1. Confrontando o regime anterior (RGIT) com aquele que entrou em vigor no transacto dia 1 de Janeiro, para que se verifique um crime de abuso de confiança fiscal é sempre necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prezo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à Administração Fiscal, acrescida de juros e do valor da coima aplicável; 2. A alínea b) do n.º 4 do artigo 105.° do RGIT não veio, propriamente, acrescentar nenhum elemento novo ao tipo legal do mesmo preceito, na sua redacção anterior à alteração operada pela Lei n,o 53-A/2006, de 29 de Dezembro, tendo-se limitado, como limitou, a alargar o âmbito de uma causa de exclusão da punibilidade que já se encontrava prevista no n.º 6 do mesmo artigo, embora com uma previsão mais restrita; 3. Para além disso, também nenhuma alteração foi, a nosso ver, introduzida no tipo-de-ilícito ou de culpa da norma em questão, que mantém todos os seus traços anteriores; 4. É quanto a nós inegável verificar-se, in casu, uma continuidade típica entre o artigo 105° do RGIT antes e depois da entrada em vigor da citada Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e, por isso mesmo, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver mediante a aplicação retroactiva da lex mitior - que, na ausência de outras alterações relevantes ao regime punitivo dos crimes fiscais, é inevitavelmente a que agora se encontra em vigor; 5. Concluímos dizendo que a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, operou, relativamente ao artigo 105° do RGIT, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver pela aplicação retroactiva do novo regime penal do abuso de confiança fiscal, por ser o mais favorável. 6. Como tal deve ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que, com nota de urgente, oficie à Direcção de Finanças do Distrito do Braga para que, nos termos previstos na nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105° do RGIT, na redacção que a este preceito foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, proceda à notificação dos arguidos para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das prestações tributárias por eles em dívida e aqui em causa, acrescidas dos respectivos juros moratórios e do valor da coima aplicável; 7. Declarando ainda suspenso os ulteriores termos do processo até que se mostre efectuada a notificação em questão e decorrido o -prazo legalmente previsto para a realização do pagamento aludido.»
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Por seu turno o assistente remata a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):«1.- No douto despacho recorrido, o Meritíssimo Juiz “a quo” entendeu absolver os arguidos de um crime de abuso de confiança contra a segurança social e, em consequência a absolvição do pedido de indemnização formulado pela segurança social. 2.- Deveria ter-se procedido a uma correcta aplicação do disposto na Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro que introduziu várias alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho. 3.- Deveria ter-se procedido a uma correcta aplicação do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105° da Lei n.º 15/2006, de 5 de Junho. 4.- Foi ignorado o disposto no n.º 4 do artigo 2° do Código Penal e n.º 4 do artigo 29° da Constituição da República Portuguesa, relativamente à aplicação da Lei mais favorável. 5.- O Meritíssimo Juiz do Tribunal, "a quo", na douta sentença que ora se recorre, violou a alínea b) do n.º 4 do artigo 105° da Lei n.º 15/2006, de 05 de Junho, o n.º 4 do artigo 2° do Código Penal e o n.º 4 do artigo 29° da Constituição da Republica Portuguesa. 6. Os arguidos, deveriam ser notificados, para, querendo, procederem, no prazo de 30 dias, ao pagamento das prestações tributárias em dívida, acrescidas dos juros respectivos e do valor das coimas aplicáveis junto da administração tributária, informando-os de que o mencionado pagamento determinará a extinção do presente procedimento criminal. Termos em que, o douto despacho recorrido deverá ser revogado e substituído por outro, que notifique os arguidos, para, querendo, procederem, no prazo de 30 dias, ao pagamento das prestações tributárias em dívida, acrescidos dos juros respectivos e do valor das coimas aplicáveis junto da administração tributária, informando-os de que o mencionado pagamento determinará a extinção do presente procedimento criminal, com todas as ínsitas consequências.»
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Os recursos foram admitidos, para o Tribunal da Relação de Guimarães, por despacho constante de fls. 362.
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Nesta Relação o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer pronunciando-se pela procedência do recurso interposto pelo Ministério Público.
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Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos prosseguiram os autos para conferência.
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II- Fundamentação1. É o seguinte o teor do despacho recorrido (transcrição):“ Entre a data da prática dos factos e a presente sucedem-se duas leis penais diferentes, no que concerne aos pressupostos de punição do crime de abuso de confiança contra a segurança social. Este fenómeno é regulado no art. 2.º do CP, cuja aplicação implica desde logo a destrinça entre situações de mutação do próprio tipo incriminador, que podem levar à conclusão da descriminalização da conduta, nos termos do n.º 2 do supracitado artigo, e outras, que partem de situações de continuidade normativo-típica, alterando-se apenas o regime da punição, enquadráveis no n.º 4 da mesma disposição.No caso concreto temos uma alteração do tipo.Nos termos da anterior versão do RGIT, dispunha o art. 107.º, n.º 1, do RGIT, que as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º.O n.º 2 do mesmo art. 107.º determinava ser aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do art. 105.º, do RGIT.E o n.º 4 do art. 105.º do RGIT dispunha à data dos factos que os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.Este n.º 4 foi entretanto alterado pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, com início de vigência em 1 de Janeiro de 2007, como resulta do seu art. 163.º.A nova redacção é a seguinte:“4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”Foi aditado um novo pressuposto de punição deste crime, constante da alínea b) do n.º 4. Em face da acusação, em causa estão contribuições comunicadas através das correspondentes declarações, embora apenas no decurso de uma acção inspectiva. Para preenchimento de todos os elementos do tipo de crime tal como é actualmente descrito necessário seria ter ocorrido a notificação prescrita e uma posterior inércia do arguido.Este novo elemento do tipo não está preenchido em face da acusação.A lei nova adita um elemento especial, e portanto qualitativo adicional, que restringe o âmbito de punibilidade do tipo, e que implica uma descriminalização da conduta. A este respeito tem-se presente o critério enunciado por Taipa de Carvalho, nos termos do qual “quando a lei nova, mediante a adição de novos elementos, restringe a extensão da punibilidade, há despenalização se o elemento adicionado é especializador; não há despenalização, se o elemento adicionado é especificador”.A especificação está ligada à ideia de quantificação ou delimitação de um elemento preexistente do tipo, sendo exemplo a hipotética restrição de punibilidade do aborto das dez para as doze semanas em diante, em que os abortos praticados para além das doze semanas manteriam a punibilidade, ou a alteração da qualificação de um furto do valor de €1.000,00 para €2.000,00, em que os furtos de valor superior a €2.000,00 manteriam sempre a qualificação.Já a especialização está ligada à alteração qualitativa de um tipo. Pegando em exemplo paralelo, a adição ao tipo de aborto do elemento “desde que não praticado em hospital público” adiciona um elemento novo, não contido no tipo anterior, que implica a despenalização quer dos abortos praticados em hospital público quer não.Em concreto, o elemento aditado é claramente especializador, pois implica uma nova interpelação pela segurança social ao agente para consumação da infracção criminal.Mas ainda que assim não fosse, e que se pudesse afirmar que o novo elemento típico é especificador, nem por isso se poderia afirmar pela continuidade normativo típica. É que, face à lei nova, a conduta descrita na acusação não é punível, e tanto basta para concluir pela sua descriminalização, nos termos do art. 2.º, n.º 2, do CP.A descriminalização da conduta implica uma conclusão liminar pela absolvição dos arguidos quanto ao crime de por que vinham acusados.Por outro lado, parte do pedido de indemnização cível deduzido a fls. 271, refere-se a danos emergentes do crime por cuja absolvição se concluiu supra.O prosseguimento desta demanda cível desligada da apreciação do respectivo ilícito criminal é processualmente inadmissível, nos termos do art. 71.º, do CPP, pelo que se conclui pela absolvição dos arguidos de instância nesta parte.
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Pelo exposto decide-se:A) Absolver os arguidos pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punível pelos arts. 107.º, e 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, por que vinham acusados;B) Conhecer da excepção dilatória de violação do princípio da adesão e, em consequência, absolver os demandados de instância quanto ao pedido de indemnização cível contra si deduzido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social.Sem custas.Sem efeito a audiência de julgamento para hoje designada.»
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2. A Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007, consagrou importantes alterações ao regime das infracções tributárias, nomeadamente no que concerne aos crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social).Efectivamente, de acordo com o disposto no artigo 95º da citada Lei n.º 53-A/2006 foi alterada a redacção do n.º 4 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, o qual passou a consagrar na sua alínea b) que os factos só são puníveis se “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.”Questiona-se a aplicação deste novo normativo aos processos pendentes. Conforme a imprensa logo deu conta (cfr. António Arnaldo Mesquita “OE 2007 arquiva crimes de abuso de confiança fiscal” in Público de 1 de Fevereiro de 2007, reproduzido no Diário Económico da mesma data; António Arnaldo Mesquita e Vítor Costa, “MP tenta impedir ‘amnistia’ do abuso de confiança fiscal”, in Público de 2 de Fevereiro de 2007; e Miguel Alexandre Ganhão, “Impostos - Sentença já decretou a despenalização, Processos de abuso fiscal suspensos”, in Correio da Manhã de 3 de Fevereiro de 2007) e alguns canais de televisão noticiaram, o entendimento díspar entre os magistrados está a provocar o caos nos tribunais onde se encontram pendentes alguns milhares de processos relacionados com aqueles ilícitos, entendendo uns que a sucessão legislativa tem como consequência o imediato arquivamento dos autos por despenalização, e sustentando outros a necessidade de proceder à notificação do arguido para, no prazo de 30 dias, efectuar o pagamento das quantias devidas.Estas divergências estão bem patentes no despacho do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Leiria e no acórdão de 24 de Janeiro de 2007 do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém (respectivamente publicados pelo Dr. Gil Vicente Cardoso da Silva “Abuso de Confiança Fiscal: despenalização ou sucessão de leis penais” e pelo Dr. Manuel José Miranda Pedro, “Abuso de Confiança Fiscal: Nova condição de punibilidade”, ambos in www.verbojurídico.pt), e justificaram até um comunicado de imprensa por parte do Ministério das Finanças e da Administração Pública, de 2 de Fevereiro de 2007 (disponível in www.min-finanças.pt).Confirma-se, assim, o diagnóstico do Prof. Costa Andrade segundo o qual ao longo do “curto período da sua existência e da sua história, de pouco mais de uma década, a figura do Abuso de confiança fiscal esteve permanentemente exposta às intempéries das sucessivas reformas, suportando contínuas vicissitudes que atingiam os seus momentos estruturais e sofrendo, por vias disso, constantes e profundas metamorfoses” (“O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 134º, pág. 308). Mais recentemente, o conhecido fiscalista Ricardo Sá Fernandes de forma premonitória sublinhava que “Vão seguir-se anos de decisões judiciais contraditórias, de recursos sem fim, de acórdãos do STJ de fixação de jurisprudência e de acórdãos do Tribunal Constitucional para apreciar as delicadas questões de constitucionalidade que todos estes temas suscitam (Rombo no combate à evasão fiscal, in Sol de 24-3-2007, pág. 27).
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3. Os termos da questão são conhecidos.Pela nossa parte vamo-nos limitar a enunciar as razões fundamentais pelas quais, desde a primeira hora, esta Relação de Guimarães sempre entendeu que a alteração legislativa em causa não provocou, sem mais, qualquer descriminalização dos factos ocorridos anteriormente, em que se não verificou o pagamento, havendo, em princípio, necessidade de proceder à notificação do arguido para, no prazo de 30 dias, efectuar o pagamento das quantias devidas.
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§1. Ao contrário do que foi sustentado no despacho recorrido, a citada norma [alínea b) do n.º 4 do do artigo 105º do RGIT na redacção que lhe foi conferida pela lei n.º 53-A/2006] reveste, inequivocamente, a natureza de condição objectiva de punibilidade.Recorda-se que as condições objectivas de punibilidade são elementos que a lei requer para a punibilidade da conduta, mas que são absolutamente independentes da ilicitude e da culpabilidade da própria conduta (sobre este conceito cfr. as obras gerais de Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Coimbra, 1963, pág. 370-371, Teresa Beleza, Direito Penal, 2ºvol. Lisboa, 1983, págs. 367-368 e 372, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, II, Lisboa, 1998, págs. 38-39, e os estudos de Frederico Isasca, Da Participação em Rixa, Lisboa, 1985, págs. 113-117, Manuela Valadão e Silveira, Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, Lisboa, 1990, págs. 115-122, Teresa Quintela de Brito, Crime praticado em estado de inimputabilidade auto-provocada, por via de consumo de álcool ou drogas, Lisboa, 1991, págs. 110-118, Pedro Caeiro, Sobre a natureza dos crimes falenciais, Coimbra, 1996, págs. 297-300 e Frederico L. Costa Pinto, Ilícito e punibilidade no crime de participação em rixa, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, págs. 869-900). É claramente este o sentido para que apontam, convergentemente, os elementos literal [“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se”], sistemático [a nova norma integra a alínea b) do n.º4 sendo que a alínea a) do mesmo número tem vindo a ser considerada, de forma unânime, como condição objectiva de punibilidade – cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das infracções Tributárias, Lisboa, 2001, pág. 587-588, Tolda Pinto e Reis Bravo, Regime Geral das Infracções Tributárias, Coimbra, 2002, pág. 333, Paulo José Rodrigues Antunes, Infracções Fiscais e seu Processo, Coimbra, 2002, pág. 129, Costa Andrade “O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional”, cit., págs. 312 e 322, Nuno Lumbrales, “O abuso de confiança fiscal no Regime Geral das Infracções Tributárias”, Fiscalidade, n.º 13/14 -2003, pág. 93, Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Coimbra, 2006, pág. 136-138; não há vozes dissonantes na doutrina portuguesa sendo que a designação de “condição da instauração” imputada a Alfredo Lopes de Sousa, Infracções Fiscais Não aduaneiras, Coimbra, 3ª ed., págs. 108-109 e, depois, aceite por Augusto Silva Dias (Crimes e Contra-ordenações Fiscais, in Direito Penal Económico e Europeu, vol. II, Coimbra, 1999, pág. 463), se reportava ao n.º 6 do artigo 24º do RGIFNA, cuja redacção era então substancialmente diferente: “Para instauração do procedimento criminal (…) é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação”. Para um confronto entre as condições objectivas de punibilidade e as condições de procedibilidade à luz da doutrina germânica, italiana, espanhola e latino-americana cfr. o texto da professora brasileira Érika Mendes de Carvalho “Las condiciones de procedibilidad y su ubicación sistemática, in Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminologia, 07-10 (2005), disponível em http://criminet.ugr.es/recpc], histórico e teleológico.Quanto a estes últimos elementos, salienta-se que no Relatório do Orçamento do Estado para 2007 (relatório este que, por força do disposto no n.º 2 do artigo 31º da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto - Lei de enquadramento orçamental - acompanha necessariamente a proposta de lei de Orçamento de Estado) se consignou expressamente que, relativamente às medidas legislativas, se prevê na Proposta de Lei a “despenalização da não entrega de prestação tributária (retenções de IR/Selo e IVA)” nos seguintes termos:«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a proliferação de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto» (pág. 44 do citado Relatório disponível em www.governo.pt).O objectivo foi, claramente, o de possibilitar a despenalização de condutas após a regularização fiscal, assim contribuindo para o combate à evasão fiscal, uma das principais medidas de política fiscal consagradas no OE2007, reforçando o cumprimento voluntário das obrigações tributárias e aumentando a receita global (cfr. neste sentido o Relatório do Orçamento do Estado para 1997, pág. 26).Uma vez mais, à semelhança do que acontecera com o n.º 4 do artigo 105º, agora integrando a alínea a), são razões de política criminal que subjazem à formulação do preceito em análise: a entrega ainda que fora de prazo põe fim ao prejuízo patrimonial do Estado atenuando ou eliminando as exigências de prevenção; constituindo um incentivo ao pagamento das prestações em falta, é um instrumento de combate à evasão fiscal e, simultaneamente, aumenta a receita global e permite evitar os custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal (cfr. Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, cit., pág. 136; sobre a relevância no âmbito do direito penal tributário da regularização da situação tributária pelo contribuinte, cfr. págs. 307-314 e Mário Monte, “Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime”, in Liber Discipulorum cit., págs. 150-154). Neste sentido, de que a norma reveste a natureza de uma condição objectiva de punibilidade cfr., v.g., o Ac. do STJ de 7-2-2007, in www.stj.pt., os Acs. do Tribunal da Relação de Guimarães de 5-2-2007, Rec.º n.º 2324/2006, rel. Des.ª Nazaré Saraiva, e de 23-3-2007, proc.º n.º 1917/06-1, rel. Cruz Bucho, entre muitos outros, o Ac. da Rel. do Porto de 14-2-2007, proc.º n.º 0646222, rel. Des. Ernesto Nascimento, in www. dgsi.pt/, o Ac. da Rel. de Lisboa de 26-4-2007, proc.º n.º 3256/07, rel. Des. Fernando Correia Estrela e, na doutrina, Isabel Marques da Silva, Regime Geral da Infracções Tributárias, 2ª ed., Coimbra, 2007, pág. 180 [a categoria de “causa de anulação de pena”, proposta pelo M.º Juiz de Paredes Dr. Pedro Menezes, na senda da doutrina espanhola, no seu trabalho “Evasão Fiscal, descriminalização”, in www.dgsi.pt, onde o Ministério Público junto do tribunal a quo buscou forte inspiração, não se mostra conforme à realidade (legislativa) nacional].
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4. À luz do disposto nos artigos 29º, n.º4 da Constituição da República e artigo 2º do Código Penal, o intérprete não pode deixar de extrair as devidas consequências desta norma relativamente aos processos pendentes. A este respeito, H.H. Jescheck é peremptório ao afirmar que as condições objectivas de punibilidade comungam de todas as garantias do Estado de Direito, estabelecidas para os elementos do tipo (Tratado de Derecho Penal, Parte general, 4ª ed., trad. esp., Granada, 1993, pág. 508). Entre nós parece também ser esta a solução defendida por Teresa Beleza, quando assinala que quanto as estas condições funcionam as mesmas exigências de garantia da lei penal em termos de interpretação e de aplicação (Direito Penal, 2ºvol. Lisboa, 1983, pág. 367-368 e 372).Entre estas garantias do Estado de Direito, destaca-se a retroactividade da lei penal mais favorável.Consequentemente, deve ser efectuada a notificação em causa.Só depois de efectuada aquela notificação e depois de constatada a ausência de pagamento no prazo fixado (30 dias), o processo deve prosseguir. Se nos trinta dias subsequentes à comunicação houver lugar ao pagamento daquelas quantias, a conduta é “despenalizada”, melhor dizendo, não é punida, assim se aplicando retroactivamente a lei nova mais favorável.Neste sentido, da necessidade de se proceder à notificação nos processos pendentes, cfr., por ordem cronológica, o acórdão de 24 de Janeiro de 2007 do 1º juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém (in Dr. Manuel José Miranda Pedro, “Abuso de Confiança Fiscal: Nova condição de punibilidade”, www.verbojurídico.pt), o despacho do Procurador--Geral Distrital de Coimbra n.º 1/2007, de 29 de Janeiro de 2007, o estudo do Dr. Jorge Manuel Monteiro da Costa, “Despenalização da não entrega da prestação tributária?”, in www.verbojurídico.pt.Na jurisprudência dos tribunais superiores merecem destaque os seguintes arestos:- Ac. do STJ de 7-2-2007, in www.stj.pt.;- Acs. do Tribunal da Relação de Guimarães de 5-2-2007, Rec.º n.º 2324/2006, rel. Des.ª Nazaré Saraiva, e de 23-3-2007, proc.º n.º 1917/06-1, rel. Cruz Bucho, entre muitos outros- Ac. da Rel. do Porto de 14-2-2007, proc.º n.º 0646222, rel. Ernesto Nascimento, in www. dgsi.pt/ Não se perfilha, pois, o entendimento segundo o qual o processo deve ser imediatamente arquivado por nele não se ter efectuado a notificação em causa. O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática não foi eliminado do número de infracções pela lei nova (artigo 2º, n.º 2 do Código Penal).A citada Lei n.º 53-A/2006 não provocou qualquer alteração ao nível da tipicidade, do ilícito e da culpa, limitando-se a criar uma nova condição de punibilidade [note-se que já assim era entendido ao nível da condição prevista na actual alínea a), cfr., v.g., Costa Andrade, “O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional”,cit pág. 312 e Susana Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, cit., págs. 136 e nota 268]. A tese do imediato arquivamento faz tábua rasa da circunstância de aquela notificação dever efectuar-se na vigência da lei nova (ela não foi efectuada na vigência da lei anterior pela simples razão de a lei, na ocasião, não a prever!), subverte por completo o anunciado propósito legislativo de recuperação do montante da dívida fiscal e, sendo equivalente nos seus efeitos a uma amnistia, não desejada pelo legislador (conforme foi já apontado por Saldanha Sanches, apud Público de 1 de Fevereiro de 2007), é geradora de uma desigualdade gritante entre quem pagou e quem não pagou e, por isso, incompreensível para a comunidade.Por isso que não possa manter-se a decisão recorrida.
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5. Ao contrário do que uma leitura apressada do novo normativo legal pode deixar transparecer, conforme resulta claramente do teor literal da nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT (“ A prestação comunicada à administração fiscal”), e é confirmado pelo excerto do Relatório do Orçamento do Estado para 1997 acima transcrito, esta nova condição objectiva de punibilidade não abarca todos os crimes de abuso de confiança fiscal (e de abuso de confiança à Segurança Social). Na verdade, ela só se aplica aos casos em que a existência da dívida fiscal é participada pelo sujeito passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento.O seu âmbito de aplicação está, por conseguinte, restringido aos casos de atraso na entrega do valor declarado. Neste caso, ocorrendo a regularização da dívida fiscal e demais alcavalas no prazo fixado, a lei passa a considerar que existe apenas uma contra-ordenação para situações que antes eram consideradas crime de abuso de confiança fiscal - cfr. pontos 2 e 3 do citado Comunicado de Imprensa do Ministério das Finanças e da Administração Pública, de 2 de Fevereiro de 2007.Nos casos em que ocorre ocultação, ou seja, quando não houve declaração do montante devido, não se aplica esta nova condição de punibilidade – cfr. expressamente neste sentido os Acs da Rel. de Guimarães de 23-3-2007, proc.º n.º 1917/06-1, rel. Cruz Bucho e da Rel. de Lisboa de 26-4-2007, proc.º n.º 3256/07, rel. Fernando Correia Estrela, este último in www. dgsi.pt/.No caso dos autos conforme parece decorrer da acusação pública [“As folhas de remunerações e as quantias assim deduzidas, foram declaradas em 21 de Janeiro de 2004, após acção inspectiva da Segurança Social, mas tais declarações não foram acompanhadas dos meios de pagamento aos cofres da segurança Social], os montantes das prestações em dívida apenas foram detectados na sequência da acção inspectiva levada a efeito pela Segurança Social, já que não lhe haviam sido comunicados Contudo, saber se houve declaração dos montantes devidos ou, se pelo contrário, ocorreu ocultação daqueles montantes ou, o que é o mesmo, saber se se aplica ou não esta nova condição de punibilidade (e, em caso afirmativo, se aquela notificação deve ser efectuada pelo próprio tribunal ou pela administração fiscal) é matéria que não constitui objecto do presente recurso e sobre a qual esta Relação se não deve pronunciar até para que se não coíba o arguido, o assistente ou o Ministério Público de usarem do direito de recorrer da decisão, privando as partes de um grau de jurisdição.
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III- Decisão.
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recursos, revogando a sentença recorrida que deverá ser substituída por outra, no pressuposto de que a introdução da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 53-A/2006, não teve o efeito de descriminalizar os factos imputados aos arguidos.Sem custas.
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Guimarães, 17 de Setembro de 2007
Comentário 1:
Entre as causas de extinção da responsabilidade criminal contam-se as situações em que o legislador, não descriminalizando ou não despenalizando, dá uma oportunidade de pagamento, fazendo corresponder ao mesmo a extinção do procedimento criminal.
Tais causas de extinção da responsabilidade criminal podem ser supervenientes ao crime e não fazem parte do tipo legal de crime, contrariamente às condições objectivas de punibilidade.
Um exemplo de causa de extinção da responsabilidade criminal é a do art. 1º-A e 11º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 454/91, de 28.12, na redacção do Dec. Lei n.º 316/97, de 19.11. Neste caso, pagando o sacador do cheque a importância mencionada no art. 1º-A, não há lugar a procedimento criminal ou haverá lugar a extinção do mesmo. Se a notificação, por lapso, não for realizada, e ainda assim o inquérito prosseguir com acusação, está-se perante uma irregularidade que deverá ser sanada, não se operando qualquer extinção da instância. Por outro lado, não tem o MP de alegar na acusação que o art. 1º-A citado foi cumprido, tal como não alega nos crimes em que o procedimento criminal depende de queixa que a mesma foi apresentada. E isto porque não se trata de elementos do tipo ou de condições objectivas de punibilidade - cf. neste sentido, ou seja, de não se tratar de uma condição objectiva de punibilidade nem de um pressuposto de procedibilidade, o Acórdão da Relação do Porto, de 11.10.2006 ( processo 0643538; n.º convencional: JTRP00039557; relator: Pinto Monteiro ), e Acórdão da Relação de Guimarães, de 01.12.2004 ( processo 2083/03-1; relator: Miguês Garcia ).
Diga-se ainda que a tão vulgarizada absolvição da instância em processo crime foi proibida pelo art. 359º do Cód. Proc. Penal.
A lei é mais favorável apenas no sentido de conferir a possibilidade ao arguido de crime de abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social de extinguir a responsabilidade criminal pelo pagamento, não sendo uma amnistia, não sendo uma descriminalização dos crimes já acusados e não representando também uma nova construção típica, até porque se assim fosse,
que fazer aos inquéritos em que não seja possível notificar o arguido nos termos do art. 105º, n.º 4, al. b), do R.G.I.T. ( note-se que a notificação edital não é permitida ):
- aguardam nos serviços do MP até prescrever o procedimento criminal, vedando-se o acesso ao instituto da contumácia ?
A consumação, por outro lado, só existiria, caso estivessemos perante um elemento do tipo ou uma condição objectiva de punibilidade, com a perfeição da notificação, pelo que, em bom rigor, nem abertura de inquérito poderia ocorrer, assim se premiando o cidadão infractor e em fuga, face ao incumpridor que não foge e face ao cidadão que cumpre as suas obrigações fiscais e que, bastas vezes, é torturado pelo fisco ...
Se foi esta a intenção do legislador, então...
Comentário 2:
Sobre a matéria veja-se ainda o seguinte acórdão:
Acórdão do STJ, de 20.12.2007
Relator: Manuel José Carrilho de Simas Santos
Processo: 07P3220
Jurisdição: Criminal
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL. Sucessão de normas. A nova condição de punibilidade objectiva não altera os elementos constitutivos do crime pelo que não existe qualquer descriminalização do tipo mais favorável ao autor material. O ilícito penal consuma-se com a falta de entrega da prestação tributária à segurança social dentro de determinado prazo.
No mesmo sentido, Ac. STJ n.º 4086/06-3
No mesmo sentido, Ac. STJ de 27-06-2007, n.º 2050/07-3
No mesmo sentido, Ac. STJ de 07-02-2007, n.º 4086/06
No mesmo sentido, Ac. STJ de 14-03-2007, n.º 4459/06
No mesmo sentido, Ac. STJ de 17-05-2007, n.º 12/07-5
No mesmo sentido, Ac. STJ de 12-09-2007, n.º 2817/07-3
No mesmo sentido, Ac. STJ de 10-10-2007, n.º 2077/07-3
