"Órfãos de Pais Vivos" são geralmente crianças mais vulneráveis, que viram desrespeitados os seus direitos à preservação dos laços psicológicos e à boa imagem de um dos pais e se desenvolvem com baixa auto-estima e sentimentos de insegurança, provocados pela ausência de um deles.
Teresa Ferreira destaca a importância da colaboração activa dos pais na reparação de situações episódicas de conflito entre o outro progenitor e o seu respectivo filho, nunca utilizando "essas experiências como âncoras de apoio às suas vivências negativas da imagem do outro progenitor". De acordo com a autora, a saúde mental da criança é colocada em risco sempre que um dos pais priva ou dificulta a relação necessária do outro progenitor com o seu filho (cf. Teresa Ferreira - "Em Defesa da Criança", Ed. 2000, p. 94).
Resulta de uma interpretação sistemática da lei, para além do estatuído no art. 3º da Lei de Promoção e de Protecção (cf. art. 3º, n.º 2, al. c): conceito de «falta da afeição»), o direito ao afecto, que inclui o direito da criança à continuidade das relações afectivas gratificantes e do seu interesse.
Fala-se cada vez mais no abuso do direito de guarda (cf. art. 1878º do Cód. Civil- "no interesse dos filhos" e não dos pais; e 1905º, 1906º, n.º 2, 5 e 7 do Cód. Civil - referência ao superior interesse do menor) quando se priva o menor do afecto do outro progenitor ou se sujeita o mesmo ao denegrir da imagem do outro progenitor.
Por outro lado e como decorrência do direito ao afecto, saliente-se a existência do princípio da prevalência das ligações psicológicas profundas, no caso de não exercício prolongado da função parental acompanhado da substituição das responsabilidades e cuidados parentais por terceiros que detêm a guarda de facto (cf. art. 5º, al. b), da LPP, entre outros, a respeito da guarda de facto). A privação da criança dos afectos de quem detém a guarda de facto de forma gratificante e segurizante para a mesma e a sua substituição por um vazio e meramente simbólico "poder paternal" constitui uma violação flagrante do superior interesse da criança - cabe ainda aqui invocar o direito à continuidade das relações afectivas gratificantes e do seu interesse. A substituição de tais afectos tem de ser justificada em função do superior interesse do menor e não de direitos subjectivos de terceiros, pais incluídos.
Por outro lado, o direito ao afecto impõe um conteúdo próprio ao exercício das responsabilidades parentais, falando-se hoje de responsabilidades parentais acrescidas em caso de separação ou divórcio e recomenda-se aos progenitores:
.Que não envolvam os filhos nas disputas que têm;
.Que estimulem a relação do filho com o outro progenitor e ambas as famílias alargadas;
.Que entreguem o filho ao outro progenitor no caso de férias ou ausências e não a terceiros;
.Que facilitem o contacto telefónico do filho com o outro progenitor;
.Que seja entregue ao menor toda a correspondência e prendas do outro progenitor;
.Que se valorize sempre ( ou, pelo menos, que não se desvalorize ) o outro progenitor;
.Que não se permitam críticas na presença dos filhos em relação ao outro progenitor;
.Que se facultem ao outro progenitor todas as informações escolares e de saúde;
.Que haja participação conjunta dos pais nas idas ao médico e às reuniões da escola;
.Que se avise o outro progenitor do evoluir das situações (ex.: novas consultas, resultados de exames médicos, etc. );
.Que se consulte o outro antes de se decidir;
.Que se facultem informações ao outro progenitor a respeito da escola, desporto, etc.; e
.Que não se marquem actividades nos fins-de-semana em que o menor vai para o outro progenitor.
Para além das situações susceptíveis de darem origem a processo de promoção e de protecção - cf. art. 3º da Lei n.º 147/99, de 01.09, na redacção da Lei n.º 31/03, de 22.08 -, no qual é possível a aplicação das medidas de apoio junto de outro familiar (cf. art. 40º) ou de confiança a pessoa idónea (cf. art. 43º), passaram a existir as seguintes possibilidades legais de confiança de menor a terceira pessoa:
- A tutela, verificados os pressupostos do art. 1921º do Cód. Civil, designadamente se os pais houverem falecido, estiverem inibidos, estiverem há mais de seis meses impedidos de facto de exercer o poder paternal ou se forem incógnitos;
- A limitação ao exercício das responsabilidades parentais, por via de acção tutelar comum do art. 210º da O.T.M. ( cf. Acórdão da Relação de Lisboa, de 01-04-2004, Processo n.º 2476/2004-6, Relator: Pereira Rodrigues; in www.dgsi.pt );
- A inibição total ou parcial do exercício das responsabilidades parentais pela via dos arts. 1913º ou 1915º do Cód. Civil, conjugados com os arts. 194º e segs da O.T.M.;
- A limitação ao exercício das responsabilidades parentais pela via dos arts. 1918º e 1907º do Cód. Civil, conjugados com os arts. 194º e segs. da O.T.M.;
- A confiança a terceira pessoa por acordo prévio, homologado judicialmente, nos termos do art. 1903º do Cód. Civil, na redacção da Lei n.º 61/08, de 31.10, homologação essa que seguirá a forma de acção tutelar comum do art. 210º da O.T.M..;
- A confiança a terceira pessoa no âmbito de acção de regulação ou de alteração do exercício das responsabilidades parentais, na sequência de acordo ou de sentença.
Tais acções devem servir para proteger o menor, sobretudo quando os pais não demonstrem idoneidade para o exercício das responsabilidades parentais, devendo evitar-se a mera propositura de acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais.
