Tribunal da Relação do Porto, Acórdão 19 Dezembro 2007
Relator: António Gama Ferreira Ramos
Processo: 0744699
Jurisdição: Criminal
Sumário:
Não são considerados máquinas de diversão os computadores usados pelo público na prática de jogos mas cuja utilização dependa do tempo previamente comprado.
sexta-feira, 22 de fevereiro de 2008
quinta-feira, 21 de fevereiro de 2008
Revisão/Alteração de Medida de Promoção e de Protecção - desnecessidade de novo julgamento.
Acórdão da Relação de Coimbra, de 08.03.06
Processo: 4213/05
Relator: José Maria Sousa Pinto
Interesse do acórdão:
-para além do mais, estabelece qual a tramitação a seguir, na fase de revisão da medida de protecção aplicada, designadamente quando é de alterar a medida de acolhimento em instituição para medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.
“Acordam neste Tribunal da Relação de Coimbra,
I – Relatório
A..., progenitor dos menores B..., C... e D..., veio recorrer do despacho proferido pela Senhora Juíza do Tribunal Judicial da Comarca de Figueiró dos Vinhos que decidiu, relativamente a tais menores, a alteração da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, para a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, pelo prazo de 6 meses.
Com efeito, discordando de tal despacho veio o recorrente apresentar as suas alegações, nas quais exibiu as seguintes conclusões:
A- As medidas de promoção e protecção constantes das alíneas a) a f) do n.º 1, do art.º 35.º da LPCJP, limitam o exercício do poder paternal, enquanto que a medida de confiança com vista a futura adopção (alínea g) do n.º 1, do art.º 35.º da LPCJP) determina a privação da titularidade e do exercício do poder paternal.
B- No âmbito de um processo de promoção e protecção, ao modificar-se a medida aplicada, qualquer que seja, para a medida de confiança a pessoa ou a instituição com vista a futura adopção, obriga à notificação formal dos progenitores de que, a partir daquele momento, a cominação possível do processo é a da perda do poder paternal, concedendo prazo para a defesa.
C- A medida de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção não pode ser tomada sem que os progenitores participem na discussão da medida e tenham a oportunidade de exercer o contraditório.
D- A falta de notificação dos progenitores para o exercício da sua defesa em relação à possibilidade de ser tomada determinada medida, e tendo esta sido tomada, gera a nulidade do despacho proferido pelo douto Tribunal a quo.
O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou as suas contra-alegações, nas quais sustentou não se verificar a aludida nulidade processual dado que os progenitores dos menores teriam sido ouvidos sobre a possível alteração da medida de promoção e protecção.
A Senhora Juíza do Tribunal a quo sustentou o seu despacho em termos semelhantes ao que foi defendido pelo Ministério Público.
Foram colhidos os vistos legais.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, ex vi do artigo 749º, todos do Código de Processo Civil (CPC).
É apenas uma a questão suscitada pelo agravante e que se prende com a apreciação da omissão da sua notificação para que se pronunciasse sobre a alteração da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição - que se encontrava em vigor e que havia sido aplicada aos seus três filhos menores - para a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, o que, na sua óptica, constituirá nulidade processual.
III – FUNDAMENTOS
1. De facto
A questão a decidir é unicamente de direito, passando-se a indicar a factualidade que se mostra relevante para a apreciação da questão sub judice:
1- O Ilustre Advogado, Dr. E..., desde 16 de Abril de 2002 que é patrono oficioso de A... (pai dos menores), como resulta de fls. 100 a 112, do processo de promoção e protecção apenso (558/2001).
2- Por despacho de 15/07/2005 (fls. 406), aqui dado inteiramente por reproduzido, escreveu-se designadamente o seguinte:
“Nesta fase, concordando-se com a douta promoção do Ministério Público, deverão os sujeitos processuais tomar posição sobre a substituição das medidas aplicadas pela medida de confiança a pessoa relacionada para a adopção.
“Assim, designa-se o dia 20 de Julho de 2005, pelas 10 horas para tomada de declarações aos progenitores, aos menores e ainda à técnica Isabel Monteiro, nos termos do art.º 85.º e 4.º i), da LPCJP.
“…”.
3- O despacho referido no ponto anterior foi notificado ao patrono indicado no ponto 1, tendo-lhe sido enviada cópia do mesmo (fls. 408).
4- Na sequência do despacho referido no ponto 2, os progenitores dos menores, em 16 de Agosto de 2005, foram ouvidos em declarações, sendo que do auto relativo à mãe consta: “Questionada sobre a hipótese dos seus filhos serem entregues a casais com vista à adopção esclareceu que não concorda pois ela é que é mãe deles.
“…”
Quanto ao pai, do respectivo auto pode ler-se: “Quando confrontado com a possibilidade dos seus filhos serem confiados a casais com vista à adopção esclareceu que não concorda com tal medida sendo seu desejo que os menores voltem para a companhia dos pais, achando que já tem reunidas as condições para que os menores voltem a integrar o seu agregado familiar.
“…”.
2. De direito
Como se referiu supra, é apenas uma a questão suscitada pelo agravante o qual entende que terá havido omissão da sua notificação para que se pronunciasse sobre a alteração da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição - que se encontrava em vigor e que havia sido aplicada aos seus três filhos menores - para a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, o que, na sua óptica, constituirá nulidade processual.
Apreciemos tal questão.
Tem razão o recorrente quando refere que a nova medida de promoção dos direitos e de protecção das crianças e dos jovens em perigo, prevista na al. g), do n.º 1, do art.º 35.º da LPCJP [Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99 de 1/9 e actualizada pela Lei n.º 31/2003, de 22/08, diploma a que nos referiremos de ora em diante sempre que expressamente não indicarmos outro.], implica para os envolvidos (pais e filhos) consequências afectivas e jurídicas de grande peso, pois que a mesmo implicará desde logo o fim das visitas por parte da família natural ao menor (art.º 62.º-A, n.º 2).
Mas se assim é, não deixa também de ser verdade que as alterações que foram introduzidas pela Lei 31/2003 de 22/08, visaram fundamentalmente permitir que aquelas situações muitas vezes detectadas de negligência familiar ou mesmo desinteresse e/ou abandono, pudessem de uma forma mais célere conduzir à adopção dessas crianças-vítimas, permitindo-lhes uma nova vida potenciadora do amor e carinho tão necessários ao seu são desenvolvimento.
A inclusão da nova medida prevista na citada al. g) do n.º 1, do art.º 35.º, visou pois evitar a instauração duma acção autónoma – de confiança judicial – permitindo-se assim que no âmbito de processo já instaurado, devidamente instruído com todos os elementos fornecidos pelos diversos intervenientes processuais, se pudessem encurtar tempos, sem que por via disso se mitigassem direitos, evitando-se igualmente a, por vezes frequente, duplicação de procedimentos e diligências.
É óbvio que uma tal alteração legislativa não poderia esquecer que estando em causa direitos de família tão importantes como os que se prendem com a filiação e o poder paternal, haveria que acautelar os direitos de pronuncia dos pais naturais.
A salvaguarda de tais direitos não passa no entanto, logicamente, pela obrigatoriedade da tramitação do processo de promoção e protecção seguir o que está previsto para o processo de confiança judicial – a lei não o impõe, a lógica do diploma não o aconselha.
Assim, quando em processo de promoção e protecção se começa a delinear a possibilidade de se vir a ter que determinar a aplicação da medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, há sempre que exercer o contraditório, ouvindo-se designadamente os pais.
Tal obrigatoriedade resulta desde logo do princípio da Audição obrigatória e participação, consagrado no art.º 4.º, al. i), sendo este princípio detectado ao longo do diploma, designadamente nos artgs. 85.º, 104.º, n.º 3 e 114.º.
A forma como essa intervenção se processará depende da fase do processo.
Assim, sendo o processo de promoção e protecção constituído pelas fases de instrução, debate judicial, decisão e execução da medida (vd. art.º 106.º, n.º 1) haverá que ver, face a cada uma delas, em que moldes se concretiza tal princípio do contraditório.
Se na fase do debate judicial se prevê um formalismo mais vincado (sinónimo indiscutível de que se está numa fase não muito avançada do processo, em que ainda não houve decisão não provisória sobre a medida a aplicar à criança – vd. art.º 114.º), já numa fase de execução da medida tal não sucederá.
Na revisão da medida (incluída na fase de execução da mesma) os procedimentos processuais são substancialmente mais reduzidos, dado entender-se que nas fases anteriores (instrução, debate judicial e decisão) houve uma escalpelização de toda a situação, tendo então os diversos intervenientes tido a oportunidade de apresentarem as suas posições e provas.
Nesta fase (de revisão), a apreciação sobre a necessidade ou não de substituir a medida tem em conta não só tudo o que levou à decisão da medida aplicada, como também a realidade vivenciada após tal aplicação, verificando-se se a mesma se revelou adequada ou se, pelo contrário, necessita de ser substituída, com vista a satisfazer pela melhor forma os interesses dos menores envolvidos.
Compreende-se assim que nesta fase se conceda aos intervenientes interessados no processo, a possibilidade de se pronunciarem sobre essa eventual necessidade de substituir a medida – podendo mesmo requerer diligências e oferecer meios de prova - mas que tal contraditório decorra de forma simples e célere, sem passar a constituir uma nova fase instrutória.
Com o que se deixa dito, pretende-se demonstrar que o recorrente quando refere que os pais deveriam ter sido notificados formalmente com a estipulação duma cominação, está a verbalizar uma realidade que não consegue demonstrar (porque inexistente) ser legalmente imposta.
Com efeito, os artgs. a que alude a tal propósito – 85.º e 104.º, n.º 3 – não indicam qual a forma como deverá ser exercido o necessário contraditório, muito menos indicam que se tenha de referir que existe um qualquer efeito cominatório, neste caso, pela simples razão de que ele não existe. [Como é evidente não é pelo facto dos progenitores não exercerem o seu direito de pronuncia sobre a medida a aplicar que esta será necessariamente aplicada.]
Daqui resulta que tendo os pais dos menores sido ouvidos em declarações sobre a possível alteração da medida aplicada, visando a sua futura adopção, foi dado cumprimento aos apontados artgs. 4.º, al. i), 85.º e 104.º.
Na realidade, nessa oportunidade, poderiam os progenitores não só apresentar razões para a sua discordância como indicar provas que entendessem pertinentes para sustentar a sua posição, sendo que o art.º 104.º o permite. Certo é que o não fizeram.
Não foi assim omitido qualquer dever especial de notificação, o que implicaria desde logo não estarmos face a qualquer nulidade, situação que levaria a que se concluísse que o recurso não deveria proceder.
Sucede porém que para além da oportunidade que foi dada ao recorrente para se pronunciar sobre a possível medida a aplicar, foi feito algo mais, passível de abalar os próprios pressupostos em que assenta a questão colocada neste recurso.
Vejamos.
O recorrente tem um patrono nomeado desde Abril de 2002 (ponto 1 do probatório), que nessa qualidade o representa no processo para todos os efeitos, sendo que as notificações que não se destinem a chamá-lo a praticar uma acto pessoal são realizadas na pessoa daquele (art.º 253.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil).
Ora, por despacho de 15/07/2005 (fls. 406), o Senhor Juiz do Tribunal a quo, escreveu-se designadamente o seguinte:
“Nesta fase, concordando-se com a douta promoção do Ministério Público, deverão os sujeitos processuais tomar posição sobre a substituição das medidas aplicadas pela medida de confiança a pessoa relacionada para a adopção [Sublinhado nosso.].
“Assim, designa-se o dia 20 de Julho de 2005, pelas 10 horas para tomada de declarações aos progenitores, aos menores e ainda à técnica Isabel Monteiro, nos termos do art.º 85.º e 4.º i), da LPCJP.
Tal despacho foi devidamente notificado ao patrono nomeado (ponto 3 do probatório), sendo que tal notificação, por via do apontado art.º 253.º do Cód. Proc. Civil, traduz o conhecimento que foi dado ao progenitor do teor do despacho proferido, permitindo- -lhe, não só por via das declarações que veio a prestar, tomar posição sobre a eventual substituição das medidas aplicadas pela medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.
Certo é que na sequência de tal notificação o patrono nomeado nada veio dizer.
Assim, mesmo que se considerasse que a tomada de declarações aos pais dos menores não cumpria cabalmente a exigência de respeito pelo princípio do contraditório, para efeitos de substituição de medida de promoção e protecção (posição que não perfilhamos), ainda assim tinha tal princípio sido respeitado pois que foi efectuada a notificação necessária e suficiente destinada a dar a possibilidade ao progenitor de se pronunciar sobre a mesma.
Daqui se conclui pois que não houve por qualquer forma omissão do dever de notificação avançado pelo agravante, não havendo assim a registar qualquer nulidade, estando por isso o recurso vetado ao insucesso.
IV – DECISÃO
Desta forma, face a tudo o que se deixa dito, acorda-se em negar provimento ao recurso e, nessa conformidade, mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelo agravante, tendo-se porém presente o apoio judiciário de que beneficia.
Coimbra,
Processo: 4213/05
Relator: José Maria Sousa Pinto
Interesse do acórdão:
-para além do mais, estabelece qual a tramitação a seguir, na fase de revisão da medida de protecção aplicada, designadamente quando é de alterar a medida de acolhimento em instituição para medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.
“Acordam neste Tribunal da Relação de Coimbra,
I – Relatório
A..., progenitor dos menores B..., C... e D..., veio recorrer do despacho proferido pela Senhora Juíza do Tribunal Judicial da Comarca de Figueiró dos Vinhos que decidiu, relativamente a tais menores, a alteração da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, para a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, pelo prazo de 6 meses.
Com efeito, discordando de tal despacho veio o recorrente apresentar as suas alegações, nas quais exibiu as seguintes conclusões:
A- As medidas de promoção e protecção constantes das alíneas a) a f) do n.º 1, do art.º 35.º da LPCJP, limitam o exercício do poder paternal, enquanto que a medida de confiança com vista a futura adopção (alínea g) do n.º 1, do art.º 35.º da LPCJP) determina a privação da titularidade e do exercício do poder paternal.
B- No âmbito de um processo de promoção e protecção, ao modificar-se a medida aplicada, qualquer que seja, para a medida de confiança a pessoa ou a instituição com vista a futura adopção, obriga à notificação formal dos progenitores de que, a partir daquele momento, a cominação possível do processo é a da perda do poder paternal, concedendo prazo para a defesa.
C- A medida de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção não pode ser tomada sem que os progenitores participem na discussão da medida e tenham a oportunidade de exercer o contraditório.
D- A falta de notificação dos progenitores para o exercício da sua defesa em relação à possibilidade de ser tomada determinada medida, e tendo esta sido tomada, gera a nulidade do despacho proferido pelo douto Tribunal a quo.
O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou as suas contra-alegações, nas quais sustentou não se verificar a aludida nulidade processual dado que os progenitores dos menores teriam sido ouvidos sobre a possível alteração da medida de promoção e protecção.
A Senhora Juíza do Tribunal a quo sustentou o seu despacho em termos semelhantes ao que foi defendido pelo Ministério Público.
Foram colhidos os vistos legais.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, ex vi do artigo 749º, todos do Código de Processo Civil (CPC).
É apenas uma a questão suscitada pelo agravante e que se prende com a apreciação da omissão da sua notificação para que se pronunciasse sobre a alteração da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição - que se encontrava em vigor e que havia sido aplicada aos seus três filhos menores - para a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, o que, na sua óptica, constituirá nulidade processual.
III – FUNDAMENTOS
1. De facto
A questão a decidir é unicamente de direito, passando-se a indicar a factualidade que se mostra relevante para a apreciação da questão sub judice:
1- O Ilustre Advogado, Dr. E..., desde 16 de Abril de 2002 que é patrono oficioso de A... (pai dos menores), como resulta de fls. 100 a 112, do processo de promoção e protecção apenso (558/2001).
2- Por despacho de 15/07/2005 (fls. 406), aqui dado inteiramente por reproduzido, escreveu-se designadamente o seguinte:
“Nesta fase, concordando-se com a douta promoção do Ministério Público, deverão os sujeitos processuais tomar posição sobre a substituição das medidas aplicadas pela medida de confiança a pessoa relacionada para a adopção.
“Assim, designa-se o dia 20 de Julho de 2005, pelas 10 horas para tomada de declarações aos progenitores, aos menores e ainda à técnica Isabel Monteiro, nos termos do art.º 85.º e 4.º i), da LPCJP.
“…”.
3- O despacho referido no ponto anterior foi notificado ao patrono indicado no ponto 1, tendo-lhe sido enviada cópia do mesmo (fls. 408).
4- Na sequência do despacho referido no ponto 2, os progenitores dos menores, em 16 de Agosto de 2005, foram ouvidos em declarações, sendo que do auto relativo à mãe consta: “Questionada sobre a hipótese dos seus filhos serem entregues a casais com vista à adopção esclareceu que não concorda pois ela é que é mãe deles.
“…”
Quanto ao pai, do respectivo auto pode ler-se: “Quando confrontado com a possibilidade dos seus filhos serem confiados a casais com vista à adopção esclareceu que não concorda com tal medida sendo seu desejo que os menores voltem para a companhia dos pais, achando que já tem reunidas as condições para que os menores voltem a integrar o seu agregado familiar.
“…”.
2. De direito
Como se referiu supra, é apenas uma a questão suscitada pelo agravante o qual entende que terá havido omissão da sua notificação para que se pronunciasse sobre a alteração da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição - que se encontrava em vigor e que havia sido aplicada aos seus três filhos menores - para a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, o que, na sua óptica, constituirá nulidade processual.
Apreciemos tal questão.
Tem razão o recorrente quando refere que a nova medida de promoção dos direitos e de protecção das crianças e dos jovens em perigo, prevista na al. g), do n.º 1, do art.º 35.º da LPCJP [Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99 de 1/9 e actualizada pela Lei n.º 31/2003, de 22/08, diploma a que nos referiremos de ora em diante sempre que expressamente não indicarmos outro.], implica para os envolvidos (pais e filhos) consequências afectivas e jurídicas de grande peso, pois que a mesmo implicará desde logo o fim das visitas por parte da família natural ao menor (art.º 62.º-A, n.º 2).
Mas se assim é, não deixa também de ser verdade que as alterações que foram introduzidas pela Lei 31/2003 de 22/08, visaram fundamentalmente permitir que aquelas situações muitas vezes detectadas de negligência familiar ou mesmo desinteresse e/ou abandono, pudessem de uma forma mais célere conduzir à adopção dessas crianças-vítimas, permitindo-lhes uma nova vida potenciadora do amor e carinho tão necessários ao seu são desenvolvimento.
A inclusão da nova medida prevista na citada al. g) do n.º 1, do art.º 35.º, visou pois evitar a instauração duma acção autónoma – de confiança judicial – permitindo-se assim que no âmbito de processo já instaurado, devidamente instruído com todos os elementos fornecidos pelos diversos intervenientes processuais, se pudessem encurtar tempos, sem que por via disso se mitigassem direitos, evitando-se igualmente a, por vezes frequente, duplicação de procedimentos e diligências.
É óbvio que uma tal alteração legislativa não poderia esquecer que estando em causa direitos de família tão importantes como os que se prendem com a filiação e o poder paternal, haveria que acautelar os direitos de pronuncia dos pais naturais.
A salvaguarda de tais direitos não passa no entanto, logicamente, pela obrigatoriedade da tramitação do processo de promoção e protecção seguir o que está previsto para o processo de confiança judicial – a lei não o impõe, a lógica do diploma não o aconselha.
Assim, quando em processo de promoção e protecção se começa a delinear a possibilidade de se vir a ter que determinar a aplicação da medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, há sempre que exercer o contraditório, ouvindo-se designadamente os pais.
Tal obrigatoriedade resulta desde logo do princípio da Audição obrigatória e participação, consagrado no art.º 4.º, al. i), sendo este princípio detectado ao longo do diploma, designadamente nos artgs. 85.º, 104.º, n.º 3 e 114.º.
A forma como essa intervenção se processará depende da fase do processo.
Assim, sendo o processo de promoção e protecção constituído pelas fases de instrução, debate judicial, decisão e execução da medida (vd. art.º 106.º, n.º 1) haverá que ver, face a cada uma delas, em que moldes se concretiza tal princípio do contraditório.
Se na fase do debate judicial se prevê um formalismo mais vincado (sinónimo indiscutível de que se está numa fase não muito avançada do processo, em que ainda não houve decisão não provisória sobre a medida a aplicar à criança – vd. art.º 114.º), já numa fase de execução da medida tal não sucederá.
Na revisão da medida (incluída na fase de execução da mesma) os procedimentos processuais são substancialmente mais reduzidos, dado entender-se que nas fases anteriores (instrução, debate judicial e decisão) houve uma escalpelização de toda a situação, tendo então os diversos intervenientes tido a oportunidade de apresentarem as suas posições e provas.
Nesta fase (de revisão), a apreciação sobre a necessidade ou não de substituir a medida tem em conta não só tudo o que levou à decisão da medida aplicada, como também a realidade vivenciada após tal aplicação, verificando-se se a mesma se revelou adequada ou se, pelo contrário, necessita de ser substituída, com vista a satisfazer pela melhor forma os interesses dos menores envolvidos.
Compreende-se assim que nesta fase se conceda aos intervenientes interessados no processo, a possibilidade de se pronunciarem sobre essa eventual necessidade de substituir a medida – podendo mesmo requerer diligências e oferecer meios de prova - mas que tal contraditório decorra de forma simples e célere, sem passar a constituir uma nova fase instrutória.
Com o que se deixa dito, pretende-se demonstrar que o recorrente quando refere que os pais deveriam ter sido notificados formalmente com a estipulação duma cominação, está a verbalizar uma realidade que não consegue demonstrar (porque inexistente) ser legalmente imposta.
Com efeito, os artgs. a que alude a tal propósito – 85.º e 104.º, n.º 3 – não indicam qual a forma como deverá ser exercido o necessário contraditório, muito menos indicam que se tenha de referir que existe um qualquer efeito cominatório, neste caso, pela simples razão de que ele não existe. [Como é evidente não é pelo facto dos progenitores não exercerem o seu direito de pronuncia sobre a medida a aplicar que esta será necessariamente aplicada.]
Daqui resulta que tendo os pais dos menores sido ouvidos em declarações sobre a possível alteração da medida aplicada, visando a sua futura adopção, foi dado cumprimento aos apontados artgs. 4.º, al. i), 85.º e 104.º.
Na realidade, nessa oportunidade, poderiam os progenitores não só apresentar razões para a sua discordância como indicar provas que entendessem pertinentes para sustentar a sua posição, sendo que o art.º 104.º o permite. Certo é que o não fizeram.
Não foi assim omitido qualquer dever especial de notificação, o que implicaria desde logo não estarmos face a qualquer nulidade, situação que levaria a que se concluísse que o recurso não deveria proceder.
Sucede porém que para além da oportunidade que foi dada ao recorrente para se pronunciar sobre a possível medida a aplicar, foi feito algo mais, passível de abalar os próprios pressupostos em que assenta a questão colocada neste recurso.
Vejamos.
O recorrente tem um patrono nomeado desde Abril de 2002 (ponto 1 do probatório), que nessa qualidade o representa no processo para todos os efeitos, sendo que as notificações que não se destinem a chamá-lo a praticar uma acto pessoal são realizadas na pessoa daquele (art.º 253.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil).
Ora, por despacho de 15/07/2005 (fls. 406), o Senhor Juiz do Tribunal a quo, escreveu-se designadamente o seguinte:
“Nesta fase, concordando-se com a douta promoção do Ministério Público, deverão os sujeitos processuais tomar posição sobre a substituição das medidas aplicadas pela medida de confiança a pessoa relacionada para a adopção [Sublinhado nosso.].
“Assim, designa-se o dia 20 de Julho de 2005, pelas 10 horas para tomada de declarações aos progenitores, aos menores e ainda à técnica Isabel Monteiro, nos termos do art.º 85.º e 4.º i), da LPCJP.
Tal despacho foi devidamente notificado ao patrono nomeado (ponto 3 do probatório), sendo que tal notificação, por via do apontado art.º 253.º do Cód. Proc. Civil, traduz o conhecimento que foi dado ao progenitor do teor do despacho proferido, permitindo- -lhe, não só por via das declarações que veio a prestar, tomar posição sobre a eventual substituição das medidas aplicadas pela medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.
Certo é que na sequência de tal notificação o patrono nomeado nada veio dizer.
Assim, mesmo que se considerasse que a tomada de declarações aos pais dos menores não cumpria cabalmente a exigência de respeito pelo princípio do contraditório, para efeitos de substituição de medida de promoção e protecção (posição que não perfilhamos), ainda assim tinha tal princípio sido respeitado pois que foi efectuada a notificação necessária e suficiente destinada a dar a possibilidade ao progenitor de se pronunciar sobre a mesma.
Daqui se conclui pois que não houve por qualquer forma omissão do dever de notificação avançado pelo agravante, não havendo assim a registar qualquer nulidade, estando por isso o recurso vetado ao insucesso.
IV – DECISÃO
Desta forma, face a tudo o que se deixa dito, acorda-se em negar provimento ao recurso e, nessa conformidade, mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelo agravante, tendo-se porém presente o apoio judiciário de que beneficia.
Coimbra,
quarta-feira, 20 de fevereiro de 2008
Suspensão Provisória do Processo - abertura de instrução
Acórdão do STJ, de 13.02.08
Processo: 07P4561
N.º Convencional: JSTJ000
Relator: Simas Santos
Sumário:
1 – Tendo trazido a Lei n.º 48/2007 alterações significativas ao teor do art. 281.º do CPP (suspensão provisória do processo) é de aplicar imediatamente esta nova redacção ao processo em recurso, à luz do disposto no n.º 1 do art. 5.º do CPP, por se não verificar qualquer excepção do seu n.º 2.
2 – Da alteração do n.º 1 daquele art. 281.º, resulta que em caso de crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, sempre que se verificarem os respectivos pressupostos:
– podia o Ministério Público decidir-se com a concordância do juiz de instrução, pela suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 59/98);
– o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 48/2007).
3 – A Exposição de Motivos da respectiva proposta de lei confessa a intenção de «alargar a aplicação deste instituto processual de diversão e consenso» já fora consubstanciada em outras iniciativas legislativas e regulamentares como da Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto, que define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2007-2009, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (Lei Quadro da Política Criminal) e cujo art.º 12.º, em relação à pequena criminalidade, prevê que os magistrados do Ministério Público privilegiam, no âmbito das suas competências e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, a aplicação de diversas medidas entre as quais a suspensão provisória do processo [n.º 1, al. b)], directivas e instruções genéricas que vinculam os magistrados do Ministério Público, nos termos do respectivo Estatuto (n.º 3). Devendo o Ministério Público reclamar ou recorrer, nos termos do CPP e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, das decisões judiciais que não acompanhem as suas promoções destinadas a prosseguir os objectivos, prioridades ou orientações de política criminal previstos naquela lei (art. 17.º). O que foi retomado nas Directivas e instruções genéricas em matéria de execução da lei sobre política criminal, já emitidas pelo Procurador-Geral da República.
4 – A Lei n.º 48/2007, acentuou a natureza de poder-dever conferido pela norma do n.º 1 ao Ministério Público ao substituir a expressão “pode (…) decidir-se (…) pela suspensão do processo” por esta outra, claramente impositiva: “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina (…) a suspensão do processo», mas já assim se devia entender no domínio da redacção dada pela Lei n.º 59/98, mas pretendeu-se afastar a interpretação de que “o pode decidir-se” constituía uma mera faculdade concedida ao Ministério Público a usar discricionariamente e afirmar a interpretação de que verificados os respectivos pressupostos, se impunha ao Ministério Público a suspensão provisória do processo.
5 – Por outro lado, o acrescentamento, no mesmo n.º 1 do art. 281.º do CPP, da expressão “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente” reforça ainda esta interpretação e dá direitos acrescidos a estes sujeitos processuais, a que hão-de necessariamente corresponder as acções, os expedientes necessários à sua concretização, dentro da garantia de acesso aos tribunais constitucionalmente consagrada (art. 20.º) e levada ao art. 2.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 4.º do CPP: «2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.»
6 – E a remissão do n.º 2 do art. 307.º do CPP para o artigo 281.º obtida a concordância do Ministério Público, significa que, encerrado o debate instrutório, o juiz de instrução profere despacho de pronúncia ou não pronúncia, mas determina, se for o caso a suspensão provisória do processo.
7 – O arguido e o assistente podem, pois, pedir hoje ao Ministério Público ou ao juiz de instrução a suspensão provisória do processo, a qual não pode deixar de ser determinada, se se verificarem os respectivos pressupostos: no decurso do inquérito, ao Ministério Público por requerimento; findo o inquérito, ao juiz de instrução, na “acção” adequada à efectivação desse direito e que só pode, pois, ser constituída pelo requerimento de abertura de instrução em que se pede que se analisem os autos para verificar se se verificam os pressupostos de que depende a suspensão provisória do processo e que em caso afirmativo se diligencie, além do mais, pela obtenção da concordância do Ministério Público, tal como o impõe o n.º 2 do art. 307.º do CPP, pois só esse requerimento abre a possibilidade ao juiz de instrução de proferir a decisão a que se refere o art. 307.º e que inclui, como se viu, a possibilidade de suspender provisoriamente obtida a concordância do Ministério Público.
1.
AA, Procurador-Adjunto, arguido no proc. n.º .../07.9YRCBR, da Relação de Coimbra, notificado de acusação contra si deduzida pelo Ministério Público, pela prática de um crime do art. 292.º, n.º 1 do C. Penal, requereu a abertura da instrução, pedindo que fosse dado sem efeito o despacho de acusação formulado, substituindo-o por outro que suspenda provisoriamente o processo, nos termos do art. 281.º, n.º 1 do CPP, uma vez obtida a concordância do Ministério Público, de acordo com o art. 307.º, n.º do mesmo diploma legal.
Foi esse requerimento rejeitado liminarmente por se ter entendido inadmissível, no caso, a instrução.
Inconformado recorre o arguido para esse Supremo Tribunal de Justiça dessa rejeição, sustentando que deveria ter sido o mesmo requerimento deferido e aberta a instrução.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, pronunciando-se pela procedência do recurso e pela substituição da decisão recorrida por outra em que se admita a requerida abertura da fase de instrução.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que se pronunciou igualmente pela procedência do presente recurso, sem embargo de reconhecer que a solução não é isenta de algumas dúvidas, entendendo que a fase de instrução tal como foi requerida pode ter utilidade e, acima de tudo, para além de permitir ao arguido o controlo de um poder-dever por parte do Ministério Público, permite-lhe também tentar evitar ao mesmo tempo a sujeição a julgamento com os inerentes malefícios que lhe são comummente apontados e, não é expressamente proibida por lei.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência, pelo que cumpre conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
São os seguintes os elementos relevantes para a apreciação da questão colocada.
O arguido, notificado da acusação, requereu a abertura de instrução, invocando o art. 287.º, n.º 1 a) e n° 2 do CPP e que o crime do art. 292.º n.º 1 do C. Penal, de que fora acusado, é punível com uma pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, pelo que, cabendo na previsão do art. 281.º, n.º 1 do CPP, lhe confere a faculdade de, em sede de instrução, reagir à decisão do Ministério Público da não promoção da suspensão provisória da processo, nos termos do art.307.º, n.º 2 do mesmo diploma. A abertura da instrução permitia-lhe o controlo judiciário dessa decisão do Ministério Público e construir no debate instrutório o diálogo entre os vários sujeitos processuais que nele podem intervir, no sentido da obtenção de um consenso que viabilize a suspensão provisória do processo, finalidade que se enquadra nos objectivos que, com o debate, a lei pretende que se atinjam.
O arguido, não contestando a factualidade vertida na acusação, ofereceu prova, designadamente quanto à quantidade e qualidade de álcool ingerido imediatamente antes do acidente, se teria ou não consciência de que se encontrava alcoolizado e se tal circunstância era evidente e ainda relativamente ao que as mesmas terão presenciado antes e após o despiste do veículo conduzido pelo arguido e quanto ao tempo e oportunidade que teve de deixar o local.
Esse requerimento foi objecto do seguinte despacho:
«(…) 2 – De harmonia com o estatuído no art.° 286.°, n.° 1, do CPP, a instrução – fase jurisdicional do processo preliminar – visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Daí que, sendo requerida por arguido – como no caso –, na sequência de acusação, terá por necessária finalidade a submissão a competente magistrado judicial da indagação da admissibilidade legal do acto acusatório pela aferição da pertinente indiciação da realização pelo sujeito passivo dos elementos constitutivos da(as) imputada(as) infracção(ões) criminal(ais), ou pela verificação da existência doutras razões jurídicas – de direito material ou adjectivo, (activa, causas de exclusão da ilicitude ou culpa, prescrição, amnistia, etc.) – que o inviabilizem ou neutralizem, total ou parcialmente, (cfr. ainda arts. 308.°, n.ºs. 1 e 2, e 283.°, n.º 2, do CPP) (Vide, a propósito, entre outros, Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III — Editorial Verbo, 1994 –, pags. 125/133; Prof. Jorge de Figueiredo Dias, Para Uma Reforma Global do Processo Penal Português, pág. 38; e Raul Soares da Veiga, O Juiz de Instrução e a Tutela dos Direitos Fundamentais, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (Almedina), pags. 183/220, maxime pág. 199).
No essencial demanda-se do juiz de instrução a comprovação da objectiva legalidade da acusação, pela verificação da reunião de material probatório bastantemente demonstrativo da existência de crime e do seu responsável (autor, co-autor, cúmplice), e pela formulação de juízo de prognose de forte probabilidade de condenação do incriminado sujeito – em sede de julgamento – a reacção penal ou medida de segurança, e não já o policiamento da soberana discricionariedade do M.° P.° quanto ao juízo de oportunidade de sujeição do agente delitivo a julgamento, em razão de ponderosos – ou ponderáveis – critérios de utilidade ou conveniência, nos limites legais, pela opção pela acusação ou pela suspensão provisória do processo – prevenida no art. 281.º do CPP – como na situação sub judice, como é de mediano entendimento.
Por conseguinte, havendo o arguido expressamente assumido a realização do imputado acto comportamental, e, por isso, a indiciação da assacada infracção criminal, (cfr. art.° 7.° do requerimento de abertura de instrução), muito mal se compreende o impulsionamento da fase instrutória tão-só com vista ao virtual condicionamento – quiçá coactivo (!)– do Ministério Público á revisão e alteração da sua oportuna opção de acusar em detrimento do recurso ao enunciado mecanismo de suspensão provisória do processo, cuja prossecução, com o devido respeito por diversa opinião – máxime pela plasmada no aresto invocado (Ac. da RL de 16/11/2006, disponível em http://www.gde.mj.ptljtrl), que, naturalmente, não sufragamos –, roçaria o absurdo jurídico.
3 – Como assim, apresentando-se-me como axiomática a respectiva inadmissibilidade/proibição legal, em conformidade com o estatuído no normativo 287.°, n.º 3, parte final, do CPP – sem outras considerações por despiciendas –, rejeito liminarmente o requerimento de abertura de instrução formulado pelo identificado cidadão-arguido.»
2.2.
Admissibilidade da instrução
Sustenta o recorrente que a rejeição liminar do requerimento de abertura de instrução com fundamento em inadmissibilidade legal, violou os arts. 287.º, n.º 3 e 307.º n.º 2 do CPP (conclusão 1). E que a doutrina e jurisprudência têm entendido que não foi vontade do legislador definir um âmbito lato de denegação da instrução, mas outrossim que a ratio legis do art. 287.º, n.º 3 do CPP é a da restrição máxima aos casos de rejeição do requerimento de abertura de instrução (conclusão 2), sendo legalmente inadmissível a instrução em sede de processo sumário e sumaríssimo (art. 286.º, n.º 3 do CPP), a requerida por quem não tem legitimidade para tal ou fora dos casos previstos na lei [art. 287.º, n.º 1 a) e b) do CPP], ou ainda por falta de tipicidade legal (cfr. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, 2 Ed., pág. 163, TRP de 0903.2005 e de 23.02.2005, in www.dgsi.pt) (conclusão 3).
O recorrente, com o seu requerimento de abertura de instrução, pretendeu colocar em causa a decisão do Ministério Público de deduzir acusação, quando poderia/deveria ter-se socorrido do mecanismo da Suspensão Provisória do Processo (conclusão 4) e a lei não exclui a possibilidade de requerer a abertura de instrução com esta finalidade, pelo que rejeitar o requerimento com fundamento na inadmissibilidade legal é interpretar e aplicar o dispositivo legal previsto no art. 287.º, n.º 3 do CPP de forma ampla, quando o mesmo se reveste de carácter restritivo (conclusão 5).
Em sede de instrução – diz – é possível a apreciação de questões de direito ou de facto subjacentes à acusação, designadamente no que concerne ao grau de culpa (conclusão 6). A aplicação da suspensão provisória do processo pode ter lugar em sede de instrução, com a concordância do Ministério Público – art. 307.º n° 2 do CPP (conclusão 7) visando o recorrente demonstrar, com a instrução, que estão preenchidos todos os pressupostos exigidos pelo art. 281° do CPP e pugnar pela sua aplicação, fazendo uso do contraditório a que tem direito (conclusão 8), pois que ao requerer a abertura de instrução não tem de o fazer exclusivamente baseado em pura matéria de facto, ele pode requerê-la em função de uma discordância em relação à qualificação jurídica dada a esses factos, ou baseada no seu tratamento jurídico em termos de consequências político-criminais (conclusão 9).
Antes de se entrar na apreciação desta razões de discordância do recorrente, importa notar que as normas aplicáveis, designadamente o art. 281.º do CPP sofreram alterações com algum significado nesta querela e que se deverão ter por aplicáveis de imediato.
Na verdade, a Lei n.º 48/2007, que entrou em vigor a 15 de Setembro passado (art. 7.º), não integra qualquer norma transitória que contemple a sua aplicação no tempo.
Assim, na resolução das questões que nesse âmbito se coloquem, dever-se-á atender ao disposto no art. 5.º do CPP, pelo que as alterações em matéria de recurso serão aplicadas imediatamente, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (n.º 1).Importará, no entanto e face ao disposto no n.º 2 desse art. 5.º, acautelar as situações em que dessa aplicação imediata possa resultar:— Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa [a)]; ou — Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo [b)].Nesses casos, a Lei n.º 48/2007 não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência.Vejamos o que dispõe hoje o art. 281.º do CPP (suspensão provisória do processo):
«1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos:
a) Concordância do arguido e do assistente;
b) Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;
c) Ausência de aplicação anterior de suspensão provisória de processo por crime da mesma natureza;
d) Não haver lugar a medida de segurança de internamento;
e) Ausência de um grau de culpa elevado; e
f) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir.
2 - São oponíveis ao arguido, cumulativa ou separadamente, as seguintes injunções e regras de conduta:
a) Indemnizar o lesado;
b) Dar ao lesado satisfação moral adequada;
c) Entregar ao Estado ou a instituições privadas de solidariedade social certa quantia ou efectuar prestação de serviço de interesse público;
d) Residir em determinado lugar;
e) Frequentar certos programas ou actividades;
f) Não exercer determinadas profissões;
g) Não frequentar certos meios ou lugares;
h) Não residir em certos lugares ou regiões;
i) Não acompanhar, alojar ou receber certas pessoas;
j) Não frequentar certas associações ou participar em determinadas reuniões;
l) Não ter em seu poder determinados objectos capazes de facilitar a prática de outro crime;
m) Qualquer outro comportamento especialmente exigido pelo caso.
3 - Não são oponíveis injunções e regras de conduta que possam ofender a dignidade do arguido.
4 - Para apoio e vigilância do cumprimento das injunções e regras de conduta podem o juiz de instrução e o Ministério Público, consoante os casos, recorrer aos serviços de reinserção social, a órgãos de polícia criminal e às autoridades administrativas.
5 - A decisão de suspensão, em conformidade com o n.º 1, não é susceptível de impugnação.
6 - Em processos por crime de violência doméstica não agravado pelo resultado, o Ministério Público, mediante requerimento livre e esclarecido da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º 1.
7 - Em processos por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor não agravado pelo resultado, o Ministério Público, tendo em conta o interesse da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º 1.»
Do confronto da redacção daquele artigo dada pela Lei n.º 59/08, resulta que foi alterada a redacção dos n.ºs 1, 2 e 3 em diversas alíneas, n.º 6 e foi aditado o n.º 7.
Da alteração do n.º 1, a que agora importa para o caso sujeito, resulta que em caso de crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, sempre que se verificarem os respectivos pressupostos:
– podia o Ministério Público decidir-se com a concordância do juiz de instrução, pela suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 59/98);
– o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 48/2007).
Na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X-02, que originou a Lei n.º 48/2007, explicaram-se assim, essas alterações:
«A suspensão provisória do processo passa a poder ser aplicada a requerimento do arguido ou do assistente. Ainda no âmbito da suspensão, restringe-se o requisito de ausência de antecedentes criminais passando a exigir-se apenas que não haja condenação ou suspensão provisória anteriores por crime da mesma natureza. Também o requisito da culpa diminuta é transformado em previsão de ausência de culpa elevada. Nos crimes de violência doméstica e contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor não agravados pelo resultado permite-se que o Ministério Público determine o arquivamento independentemente da pena aplicável, em nome do interesse da vítima, desde que não haja, de novo, condenação ou suspensão provisória anteriores por crime da mesma natureza. Através destas alterações pretende alargar-se a aplicação deste instituto processual de diversão e consenso»
Mas impõe-se que se explicite que esta confessada intenção de «alargar a aplicação deste instituto processual de diversão e consenso» já fora consubstanciada em outras iniciativas legislativas e regulamentares e se revela noutro plano.
Referimo-nos à Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto, que define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2007-2009, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (Lei Quadro da Política Criminal) e cujo art.º 12.º, em relação à pequena criminalidade, prevê que os magistrados do Ministério Público privilegiam, no âmbito das suas competências e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, a aplicação de diversas medidas entre as quais a suspensão provisória do processo [n.º 1, al. b)], directivas e instruções genéricas que vinculam os magistrados do Ministério Público, nos termos do respectivo Estatuto (n.º 3). Devendo o Ministério Público reclamar ou recorrer, nos termos do CPP e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, das decisões judiciais que não acompanhem as suas promoções destinadas a prosseguir os objectivos, prioridades ou orientações de política criminal previstos naquela lei (art. 17.º). O que foi retomado nas Directivas e instruções genéricas em matéria de execução da lei sobre política criminal, já emitidas pelo Procurador-Geral da República.Como se viu já, com a Lei n.º 48/2007, acentuou-se a natureza de poder-dever conferido pela norma do n.º 1 ao Ministério Público ao substituir a expressão “pode (…) decidir-se (…) pela suspensão do processo” por esta outra, claramente impositiva: “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina (…) a suspensão do processo».
Já assim se devia entender no domínio da redacção dada pela Lei n.º 59/98, mas pretendeu-se afastar a interpretação de que “o pode decidir-se” constituía uma mera faculdade concedida ao Ministério Público a usar discricionariamente e afirmar a interpretação de que verificados os respectivos pressupostos, se impunha ao Ministério Público a suspensão provisória do processo.
Entendia-se (cfr. o Relatório sobre as Formas de processo penal especiais e institutos de consenso e oportunidade, de 14.7.2005, do Ministério Público de Vila Nova de Gaia), e deve continuar a entender-se, que a aplicação de uma pena, mesmo que materialmente justa, passados vários anos sobre o facto que se pune, traduz-se sempre – e especialmente na pequena criminalidade – na falta de realização de justiça plena, seja porque esse facto, com o decurso do tempo, perdeu o desvalor que revelava, dando origem a uma censura mais branda do que aquela que a proximidade do facto permitiria, seja porque o próprio arguido mais dificilmente irá relacionar a essa censura com o facto que lhe deu origem, ou ainda porque o interesse e confiança da vítima e da comunidade na punição decresce.
Nesse contexto, as formas processuais especiais e os institutos de consenso e oportunidade previstos no Código de Processo Penal, para além de potenciarem uma maior celeridade, pela sua estrutura desburocratizada, são mais económicos para o sistema pela redução de diligências que proporcionam e por envolverem uma menor implicação de recursos humanos e materiais. Essa economia permite também uma significativa redução do tempo que medeia entre o facto e a reacção penal correspondente.
Dificilmente se compreende a baixa adesão aos mecanismos que o legislador criou – cujo campo de aplicação tem vindo a sucessivamente ampliar por via legislativa – com vista a possibilitar uma mais rápida e desburocratizada realização de justiça, sem contudo abrir mão dos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Tanto mais que refira-se que a aplicação destes institutos não constitui um poder discricionário e, como tal, insindicável dos magistrados, o que se revelaria uma intrusão destemperada do princípio da oportunidade no nosso ordenamento jurídico.
Devem antes ser aplicadas pelo titular do processo sempre que deste resultem preenchidos, de facto e de direito, os pressupostos de que depende a sua aplicação.
É, pois, este poder/dever de aplicar os institutos de consensualização e formas de processo especiais que vai temperar o espírito de oportunidade que também lhes subjaz, sem contradizer – antes com ele se compatibilizando – o princípio da legalidade, pedra angular do nosso sistema penal.
Aliás, Pierrette Poncela fala expressamente das «sanções aplicadas pelo Procurador da República» e justifica assim o título: «O título do nosso parágrafo poderá prestar-se à contestação. Com efeito, convencionou chamar-se a estas sanções (dispensa de pena e suspensão do processo) medidas alternativas ao processo. É certo que elas têm um regime jurídico específico, mas também são sanções que respondem à comissão de uma infracção penal; podem, pois, ser qualificadas não de penas mas sim de sanções penais» (Droit de la Peine, 2.ª Ed., pág. 177).
E fazem entre nós, seguramente apelo aos critérios atendíveis na escolha e determinação das penas, designadamente dos art.ºs 70.º e 71.º do Código Penal, a ponderar em primeiro lugar pelo Ministério Público, com o mesmo rigor que é exigido ao julgador (Sobre a relevância da actuação do Ministério Público na questão da medida da pena, cfr. ponto H da Recomendação n.º R(92)/17, de 19.10.92, do Conselho da Europa e Simas Santos, Intervenção no 5º Congresso do Ministério Público, O Princípio da Igualdade, a Medida da Pena e o Ministério Público, a 19-11-98).
Por outro lado, o acrescentamento, no mesmo n.º 1 do art. 281.º do CPP, da expressão “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente” reforça ainda esta interpretação e dá direitos acrescidos a estes sujeitos processuais, a que hão-de necessariamente corresponder as acções, os expedientes necessários à sua concretização, dentro da garantia de acesso aos tribunais constitucionalmente consagrada (art. 20.º) e levada ao art. 2.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 4.º do CPP: «2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.»
Vem esta menção a propósito do teor do n.º 2 do art. 307.º do CPP, já referido, e que dispõe que encerrado o debate instrutório, no momento em que o juiz de instrução profere despacho de pronúncia ou não pronúncia, «é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 281.º, obtida a concordância do Ministério Público».
Ora, a remissão para a disciplina do n.º 1 do art. 281.º, correspondentemente aplicável, visa a redacção actual, nos termos atrás interpretados, inclusive quanto à possibilidade de o arguido ou o assistente pediram a suspensão provisória do processo e o poder-dever que, por tal normativo, é imposto ao juiz de instrução.
Temos, assim e em esquema, que o arguido e o assistente podem pedir hoje ao Ministério Público ou ao juiz de instrução a suspensão provisória do processo, a qual não pode deixar de ser determinada, se se verificarem os respectivos pressupostos.
Enquanto no decurso do inquérito, aqueles sujeitos processuais se podem dirigir ao Ministério Público, dominus dessa fase processual, por mero requerimento, já ao seu direito a pedir, ao juiz de instrução, a suspensão provisória do processo, tem de corresponder uma adequada “acção”, destinada a efectivar esse direito e que ocorre já depois de findo o inquérito e tomada posição final pelo Ministério Público
A acção dirigida ao juiz de instrução, findo o inquérito, como é o caso, só pode, pois, ser constituída pelo requerimento de abertura de instrução em que se pede que se analisem os autos para verificar se se verificam os pressupostos de que depende a suspensão provisória do processo e que em caso afirmativo se diligencie, além do mais, pela obtenção da concordância do Ministério Público, tal como o impõe o n.º 2 do art. 307.º do CPP. Só esse requerimento abre a possibilidade ao juiz de instrução de proferir a decisão a que se refere o art. 307.º e que inclui, como se viu, a possibilidade de suspender provisoriamente obtida a concordância do Ministério Público.
Face ao texto resultante da revisão de 1998 já se devia, aliás, entender assim.
Com efeito, no texto que passou a vigorar, o Ministério Público findo o inquérito podia, além do mais, arquivar o processo, suspender provisoriamente o processo ou deduzir acusação.
E, como se viu, pois que nessa parte não houve alterações, o art. 307.º, n.º 2 já dispunha que o juiz de instrução, na “comprovação judicial” das opções do Ministério Público, podia pronunciar, não pronunciar ou suspender provisoriamente o processo, diligenciando, neste último caso, pela obtenção da concordância do Ministério Público.
Ou seja, a falada “comprovação judicial”, em espelho com os poderes conferidos ao Ministério Público, podia (pode) conduzir a um de três resultados possíveis, entre os quais se conta a suspensão provisória do processo; o que significa que o pedido formulado no requerimento que conduz à instrução e a esse “reexame” podia (pode) ser o da aplicação de qualquer uma dessas três soluções, incluindo, assim, a suspensão provisória do processo.
E as restantes regras do CPP convocadas não inviabilizam, mas favorecem este entendimento.
Com efeito, o n.º 1 do art. 286.º dispõe que “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Mas daí não se pode concluir pela exclusão da suspensão provisória do processo, uma vez que ela constitui uma “sanção penal” que conduz à não submissão (eventual) da causa a julgamento, ou seja a um dos fins visados exactamente pela instrução, através da comprovação judicial.
Isto é, o requerimento de abertura da instrução com vista à suspensão provisória do processo não viola a regra sobre a finalidade da instrução. A comprovação judicial a que se reporta o n.º 1 citado, não pode ser restrita ao domínio do facto naturalístico, mas há-de compreender, sempre que relevante, a dimensão normativa dos factos, susceptível de conduzir ou não a causa a julgamento.
Depois, o requerimento de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução (n.º 3 do art. 287.º do CPP).
Ora, em norma nenhuma do CPP se incluiu esta hipótese como sendo de inadmissibilidade (legal) da instrução.
Sobre a inadmissibilidade da instrução prevista na lei, que não incluiu o pedido de suspensão provisória do processo pode ver-se Simas Santos e Leal-Henriques, (Código de Processo Penal Anotado, II, 2ª Ed., pág. 163). Já em sentido contrário se coloca Paulo Pinto de Albuquerque [Comentário do Código de Processo Penal…, pág. 738, anotação2-l) e pág.723, anotações 16-18], que ancora a sua posição no entendimento de que a posição do Ministério Público de determinação (ou não) da suspensão provisória do processo só é susceptível de reclamação hierárquica. No entanto, esta posição estará demasiado presa à origem da intervenção do juiz na suspensão provisória do processo, relacionada com a jurisprudência constitucional, quando, como se analisou, a evolução do instituto e a sua regulamentação apontam para uma atribuição de poderes ao juiz de instrução, em verdadeiro “espelho” em relação ao Ministério Público, que vai muito além da origem histórica da consagração da sua intervenção, tanto mais que, como se viu, pode agora ser requerida quer ao Ministério Público, quer ao juiz de instrução.
Finalmente, não se vê que a necessidade de concordância do Ministério Público, que não usou do instituto da suspensão provisória do processo, com a sua aplicação por “sugestão” do juiz de instrução, tão pouco inviabilize a possibilidade que se vem considerando.
Desde logo, não se pode esquecer que se trata, como se viu, de um espaço de diálogo e de consenso no seio do processo penal, que nasce, pois, da aproximação de posição inicialmente muito distantes ou até antagónicas; o primeiro dos pressupostos enunciados nas diversas alíneas do n.º 1 do art. 281.º para a suspensão provisória do processo é a «concordância do arguido e do assistente», que inicialmente se opõem nas suas posições. Do mesmo modo a circunstância de o Ministério Público não ter feito uso do poder-dever que aquele n.º 1 encerra não quer dizer que não concorde coma posição, argumentada, do juiz de instrução, que contribua para que a situação se apresente numa outra perspectiva e seja receptivo a uma mudança de posição.
Depois, como é o caso sujeito, sem serem, na essência, contestados os factos da acusação, é oferecida prova da verificação dos pressupostos do n.º 1 do art. 281.º do CPP, pelo que pode acontecer que da instrução resultarem verificados elementos necessários à suspensão do processo que, durante o inquérito não haviam sido suficientemente esclarecidos e assim se justificar a mudança de atitude do Ministério Público concordando com a suspensão provisora do processo quando anteriormente não fizera uso dessa possibilidade.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho que rejeitou, por inadmissibilidade legal, o requerimento para abertura da instrução, que deve ser substituído por outro que ordene a abertura da instrução, se outra razão a isso não obstar.
Sem custas.
Lisboa, 13 de Fevereiro de 2008
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Rodrigues Costa
Processo: 07P4561
N.º Convencional: JSTJ000
Relator: Simas Santos
Sumário:
1 – Tendo trazido a Lei n.º 48/2007 alterações significativas ao teor do art. 281.º do CPP (suspensão provisória do processo) é de aplicar imediatamente esta nova redacção ao processo em recurso, à luz do disposto no n.º 1 do art. 5.º do CPP, por se não verificar qualquer excepção do seu n.º 2.
2 – Da alteração do n.º 1 daquele art. 281.º, resulta que em caso de crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, sempre que se verificarem os respectivos pressupostos:
– podia o Ministério Público decidir-se com a concordância do juiz de instrução, pela suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 59/98);
– o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 48/2007).
3 – A Exposição de Motivos da respectiva proposta de lei confessa a intenção de «alargar a aplicação deste instituto processual de diversão e consenso» já fora consubstanciada em outras iniciativas legislativas e regulamentares como da Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto, que define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2007-2009, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (Lei Quadro da Política Criminal) e cujo art.º 12.º, em relação à pequena criminalidade, prevê que os magistrados do Ministério Público privilegiam, no âmbito das suas competências e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, a aplicação de diversas medidas entre as quais a suspensão provisória do processo [n.º 1, al. b)], directivas e instruções genéricas que vinculam os magistrados do Ministério Público, nos termos do respectivo Estatuto (n.º 3). Devendo o Ministério Público reclamar ou recorrer, nos termos do CPP e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, das decisões judiciais que não acompanhem as suas promoções destinadas a prosseguir os objectivos, prioridades ou orientações de política criminal previstos naquela lei (art. 17.º). O que foi retomado nas Directivas e instruções genéricas em matéria de execução da lei sobre política criminal, já emitidas pelo Procurador-Geral da República.
4 – A Lei n.º 48/2007, acentuou a natureza de poder-dever conferido pela norma do n.º 1 ao Ministério Público ao substituir a expressão “pode (…) decidir-se (…) pela suspensão do processo” por esta outra, claramente impositiva: “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina (…) a suspensão do processo», mas já assim se devia entender no domínio da redacção dada pela Lei n.º 59/98, mas pretendeu-se afastar a interpretação de que “o pode decidir-se” constituía uma mera faculdade concedida ao Ministério Público a usar discricionariamente e afirmar a interpretação de que verificados os respectivos pressupostos, se impunha ao Ministério Público a suspensão provisória do processo.
5 – Por outro lado, o acrescentamento, no mesmo n.º 1 do art. 281.º do CPP, da expressão “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente” reforça ainda esta interpretação e dá direitos acrescidos a estes sujeitos processuais, a que hão-de necessariamente corresponder as acções, os expedientes necessários à sua concretização, dentro da garantia de acesso aos tribunais constitucionalmente consagrada (art. 20.º) e levada ao art. 2.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 4.º do CPP: «2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.»
6 – E a remissão do n.º 2 do art. 307.º do CPP para o artigo 281.º obtida a concordância do Ministério Público, significa que, encerrado o debate instrutório, o juiz de instrução profere despacho de pronúncia ou não pronúncia, mas determina, se for o caso a suspensão provisória do processo.
7 – O arguido e o assistente podem, pois, pedir hoje ao Ministério Público ou ao juiz de instrução a suspensão provisória do processo, a qual não pode deixar de ser determinada, se se verificarem os respectivos pressupostos: no decurso do inquérito, ao Ministério Público por requerimento; findo o inquérito, ao juiz de instrução, na “acção” adequada à efectivação desse direito e que só pode, pois, ser constituída pelo requerimento de abertura de instrução em que se pede que se analisem os autos para verificar se se verificam os pressupostos de que depende a suspensão provisória do processo e que em caso afirmativo se diligencie, além do mais, pela obtenção da concordância do Ministério Público, tal como o impõe o n.º 2 do art. 307.º do CPP, pois só esse requerimento abre a possibilidade ao juiz de instrução de proferir a decisão a que se refere o art. 307.º e que inclui, como se viu, a possibilidade de suspender provisoriamente obtida a concordância do Ministério Público.
1.
AA, Procurador-Adjunto, arguido no proc. n.º .../07.9YRCBR, da Relação de Coimbra, notificado de acusação contra si deduzida pelo Ministério Público, pela prática de um crime do art. 292.º, n.º 1 do C. Penal, requereu a abertura da instrução, pedindo que fosse dado sem efeito o despacho de acusação formulado, substituindo-o por outro que suspenda provisoriamente o processo, nos termos do art. 281.º, n.º 1 do CPP, uma vez obtida a concordância do Ministério Público, de acordo com o art. 307.º, n.º do mesmo diploma legal.
Foi esse requerimento rejeitado liminarmente por se ter entendido inadmissível, no caso, a instrução.
Inconformado recorre o arguido para esse Supremo Tribunal de Justiça dessa rejeição, sustentando que deveria ter sido o mesmo requerimento deferido e aberta a instrução.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, pronunciando-se pela procedência do recurso e pela substituição da decisão recorrida por outra em que se admita a requerida abertura da fase de instrução.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que se pronunciou igualmente pela procedência do presente recurso, sem embargo de reconhecer que a solução não é isenta de algumas dúvidas, entendendo que a fase de instrução tal como foi requerida pode ter utilidade e, acima de tudo, para além de permitir ao arguido o controlo de um poder-dever por parte do Ministério Público, permite-lhe também tentar evitar ao mesmo tempo a sujeição a julgamento com os inerentes malefícios que lhe são comummente apontados e, não é expressamente proibida por lei.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência, pelo que cumpre conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
São os seguintes os elementos relevantes para a apreciação da questão colocada.
O arguido, notificado da acusação, requereu a abertura de instrução, invocando o art. 287.º, n.º 1 a) e n° 2 do CPP e que o crime do art. 292.º n.º 1 do C. Penal, de que fora acusado, é punível com uma pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, pelo que, cabendo na previsão do art. 281.º, n.º 1 do CPP, lhe confere a faculdade de, em sede de instrução, reagir à decisão do Ministério Público da não promoção da suspensão provisória da processo, nos termos do art.307.º, n.º 2 do mesmo diploma. A abertura da instrução permitia-lhe o controlo judiciário dessa decisão do Ministério Público e construir no debate instrutório o diálogo entre os vários sujeitos processuais que nele podem intervir, no sentido da obtenção de um consenso que viabilize a suspensão provisória do processo, finalidade que se enquadra nos objectivos que, com o debate, a lei pretende que se atinjam.
O arguido, não contestando a factualidade vertida na acusação, ofereceu prova, designadamente quanto à quantidade e qualidade de álcool ingerido imediatamente antes do acidente, se teria ou não consciência de que se encontrava alcoolizado e se tal circunstância era evidente e ainda relativamente ao que as mesmas terão presenciado antes e após o despiste do veículo conduzido pelo arguido e quanto ao tempo e oportunidade que teve de deixar o local.
Esse requerimento foi objecto do seguinte despacho:
«(…) 2 – De harmonia com o estatuído no art.° 286.°, n.° 1, do CPP, a instrução – fase jurisdicional do processo preliminar – visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Daí que, sendo requerida por arguido – como no caso –, na sequência de acusação, terá por necessária finalidade a submissão a competente magistrado judicial da indagação da admissibilidade legal do acto acusatório pela aferição da pertinente indiciação da realização pelo sujeito passivo dos elementos constitutivos da(as) imputada(as) infracção(ões) criminal(ais), ou pela verificação da existência doutras razões jurídicas – de direito material ou adjectivo, (activa, causas de exclusão da ilicitude ou culpa, prescrição, amnistia, etc.) – que o inviabilizem ou neutralizem, total ou parcialmente, (cfr. ainda arts. 308.°, n.ºs. 1 e 2, e 283.°, n.º 2, do CPP) (Vide, a propósito, entre outros, Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III — Editorial Verbo, 1994 –, pags. 125/133; Prof. Jorge de Figueiredo Dias, Para Uma Reforma Global do Processo Penal Português, pág. 38; e Raul Soares da Veiga, O Juiz de Instrução e a Tutela dos Direitos Fundamentais, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (Almedina), pags. 183/220, maxime pág. 199).
No essencial demanda-se do juiz de instrução a comprovação da objectiva legalidade da acusação, pela verificação da reunião de material probatório bastantemente demonstrativo da existência de crime e do seu responsável (autor, co-autor, cúmplice), e pela formulação de juízo de prognose de forte probabilidade de condenação do incriminado sujeito – em sede de julgamento – a reacção penal ou medida de segurança, e não já o policiamento da soberana discricionariedade do M.° P.° quanto ao juízo de oportunidade de sujeição do agente delitivo a julgamento, em razão de ponderosos – ou ponderáveis – critérios de utilidade ou conveniência, nos limites legais, pela opção pela acusação ou pela suspensão provisória do processo – prevenida no art. 281.º do CPP – como na situação sub judice, como é de mediano entendimento.
Por conseguinte, havendo o arguido expressamente assumido a realização do imputado acto comportamental, e, por isso, a indiciação da assacada infracção criminal, (cfr. art.° 7.° do requerimento de abertura de instrução), muito mal se compreende o impulsionamento da fase instrutória tão-só com vista ao virtual condicionamento – quiçá coactivo (!)– do Ministério Público á revisão e alteração da sua oportuna opção de acusar em detrimento do recurso ao enunciado mecanismo de suspensão provisória do processo, cuja prossecução, com o devido respeito por diversa opinião – máxime pela plasmada no aresto invocado (Ac. da RL de 16/11/2006, disponível em http://www.gde.mj.ptljtrl), que, naturalmente, não sufragamos –, roçaria o absurdo jurídico.
3 – Como assim, apresentando-se-me como axiomática a respectiva inadmissibilidade/proibição legal, em conformidade com o estatuído no normativo 287.°, n.º 3, parte final, do CPP – sem outras considerações por despiciendas –, rejeito liminarmente o requerimento de abertura de instrução formulado pelo identificado cidadão-arguido.»
2.2.
Admissibilidade da instrução
Sustenta o recorrente que a rejeição liminar do requerimento de abertura de instrução com fundamento em inadmissibilidade legal, violou os arts. 287.º, n.º 3 e 307.º n.º 2 do CPP (conclusão 1). E que a doutrina e jurisprudência têm entendido que não foi vontade do legislador definir um âmbito lato de denegação da instrução, mas outrossim que a ratio legis do art. 287.º, n.º 3 do CPP é a da restrição máxima aos casos de rejeição do requerimento de abertura de instrução (conclusão 2), sendo legalmente inadmissível a instrução em sede de processo sumário e sumaríssimo (art. 286.º, n.º 3 do CPP), a requerida por quem não tem legitimidade para tal ou fora dos casos previstos na lei [art. 287.º, n.º 1 a) e b) do CPP], ou ainda por falta de tipicidade legal (cfr. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, 2 Ed., pág. 163, TRP de 0903.2005 e de 23.02.2005, in www.dgsi.pt) (conclusão 3).
O recorrente, com o seu requerimento de abertura de instrução, pretendeu colocar em causa a decisão do Ministério Público de deduzir acusação, quando poderia/deveria ter-se socorrido do mecanismo da Suspensão Provisória do Processo (conclusão 4) e a lei não exclui a possibilidade de requerer a abertura de instrução com esta finalidade, pelo que rejeitar o requerimento com fundamento na inadmissibilidade legal é interpretar e aplicar o dispositivo legal previsto no art. 287.º, n.º 3 do CPP de forma ampla, quando o mesmo se reveste de carácter restritivo (conclusão 5).
Em sede de instrução – diz – é possível a apreciação de questões de direito ou de facto subjacentes à acusação, designadamente no que concerne ao grau de culpa (conclusão 6). A aplicação da suspensão provisória do processo pode ter lugar em sede de instrução, com a concordância do Ministério Público – art. 307.º n° 2 do CPP (conclusão 7) visando o recorrente demonstrar, com a instrução, que estão preenchidos todos os pressupostos exigidos pelo art. 281° do CPP e pugnar pela sua aplicação, fazendo uso do contraditório a que tem direito (conclusão 8), pois que ao requerer a abertura de instrução não tem de o fazer exclusivamente baseado em pura matéria de facto, ele pode requerê-la em função de uma discordância em relação à qualificação jurídica dada a esses factos, ou baseada no seu tratamento jurídico em termos de consequências político-criminais (conclusão 9).
Antes de se entrar na apreciação desta razões de discordância do recorrente, importa notar que as normas aplicáveis, designadamente o art. 281.º do CPP sofreram alterações com algum significado nesta querela e que se deverão ter por aplicáveis de imediato.
Na verdade, a Lei n.º 48/2007, que entrou em vigor a 15 de Setembro passado (art. 7.º), não integra qualquer norma transitória que contemple a sua aplicação no tempo.
Assim, na resolução das questões que nesse âmbito se coloquem, dever-se-á atender ao disposto no art. 5.º do CPP, pelo que as alterações em matéria de recurso serão aplicadas imediatamente, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (n.º 1).Importará, no entanto e face ao disposto no n.º 2 desse art. 5.º, acautelar as situações em que dessa aplicação imediata possa resultar:— Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa [a)]; ou — Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo [b)].Nesses casos, a Lei n.º 48/2007 não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência.Vejamos o que dispõe hoje o art. 281.º do CPP (suspensão provisória do processo):
«1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos:
a) Concordância do arguido e do assistente;
b) Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;
c) Ausência de aplicação anterior de suspensão provisória de processo por crime da mesma natureza;
d) Não haver lugar a medida de segurança de internamento;
e) Ausência de um grau de culpa elevado; e
f) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir.
2 - São oponíveis ao arguido, cumulativa ou separadamente, as seguintes injunções e regras de conduta:
a) Indemnizar o lesado;
b) Dar ao lesado satisfação moral adequada;
c) Entregar ao Estado ou a instituições privadas de solidariedade social certa quantia ou efectuar prestação de serviço de interesse público;
d) Residir em determinado lugar;
e) Frequentar certos programas ou actividades;
f) Não exercer determinadas profissões;
g) Não frequentar certos meios ou lugares;
h) Não residir em certos lugares ou regiões;
i) Não acompanhar, alojar ou receber certas pessoas;
j) Não frequentar certas associações ou participar em determinadas reuniões;
l) Não ter em seu poder determinados objectos capazes de facilitar a prática de outro crime;
m) Qualquer outro comportamento especialmente exigido pelo caso.
3 - Não são oponíveis injunções e regras de conduta que possam ofender a dignidade do arguido.
4 - Para apoio e vigilância do cumprimento das injunções e regras de conduta podem o juiz de instrução e o Ministério Público, consoante os casos, recorrer aos serviços de reinserção social, a órgãos de polícia criminal e às autoridades administrativas.
5 - A decisão de suspensão, em conformidade com o n.º 1, não é susceptível de impugnação.
6 - Em processos por crime de violência doméstica não agravado pelo resultado, o Ministério Público, mediante requerimento livre e esclarecido da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º 1.
7 - Em processos por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor não agravado pelo resultado, o Ministério Público, tendo em conta o interesse da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º 1.»
Do confronto da redacção daquele artigo dada pela Lei n.º 59/08, resulta que foi alterada a redacção dos n.ºs 1, 2 e 3 em diversas alíneas, n.º 6 e foi aditado o n.º 7.
Da alteração do n.º 1, a que agora importa para o caso sujeito, resulta que em caso de crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, sempre que se verificarem os respectivos pressupostos:
– podia o Ministério Público decidir-se com a concordância do juiz de instrução, pela suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 59/98);
– o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta (redacção da Lei n.º 48/2007).
Na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X-02, que originou a Lei n.º 48/2007, explicaram-se assim, essas alterações:
«A suspensão provisória do processo passa a poder ser aplicada a requerimento do arguido ou do assistente. Ainda no âmbito da suspensão, restringe-se o requisito de ausência de antecedentes criminais passando a exigir-se apenas que não haja condenação ou suspensão provisória anteriores por crime da mesma natureza. Também o requisito da culpa diminuta é transformado em previsão de ausência de culpa elevada. Nos crimes de violência doméstica e contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor não agravados pelo resultado permite-se que o Ministério Público determine o arquivamento independentemente da pena aplicável, em nome do interesse da vítima, desde que não haja, de novo, condenação ou suspensão provisória anteriores por crime da mesma natureza. Através destas alterações pretende alargar-se a aplicação deste instituto processual de diversão e consenso»
Mas impõe-se que se explicite que esta confessada intenção de «alargar a aplicação deste instituto processual de diversão e consenso» já fora consubstanciada em outras iniciativas legislativas e regulamentares e se revela noutro plano.
Referimo-nos à Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto, que define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2007-2009, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (Lei Quadro da Política Criminal) e cujo art.º 12.º, em relação à pequena criminalidade, prevê que os magistrados do Ministério Público privilegiam, no âmbito das suas competências e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, a aplicação de diversas medidas entre as quais a suspensão provisória do processo [n.º 1, al. b)], directivas e instruções genéricas que vinculam os magistrados do Ministério Público, nos termos do respectivo Estatuto (n.º 3). Devendo o Ministério Público reclamar ou recorrer, nos termos do CPP e de acordo com as directivas e instruções genéricas aprovadas pelo Procurador-Geral da República, das decisões judiciais que não acompanhem as suas promoções destinadas a prosseguir os objectivos, prioridades ou orientações de política criminal previstos naquela lei (art. 17.º). O que foi retomado nas Directivas e instruções genéricas em matéria de execução da lei sobre política criminal, já emitidas pelo Procurador-Geral da República.Como se viu já, com a Lei n.º 48/2007, acentuou-se a natureza de poder-dever conferido pela norma do n.º 1 ao Ministério Público ao substituir a expressão “pode (…) decidir-se (…) pela suspensão do processo” por esta outra, claramente impositiva: “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina (…) a suspensão do processo».
Já assim se devia entender no domínio da redacção dada pela Lei n.º 59/98, mas pretendeu-se afastar a interpretação de que “o pode decidir-se” constituía uma mera faculdade concedida ao Ministério Público a usar discricionariamente e afirmar a interpretação de que verificados os respectivos pressupostos, se impunha ao Ministério Público a suspensão provisória do processo.
Entendia-se (cfr. o Relatório sobre as Formas de processo penal especiais e institutos de consenso e oportunidade, de 14.7.2005, do Ministério Público de Vila Nova de Gaia), e deve continuar a entender-se, que a aplicação de uma pena, mesmo que materialmente justa, passados vários anos sobre o facto que se pune, traduz-se sempre – e especialmente na pequena criminalidade – na falta de realização de justiça plena, seja porque esse facto, com o decurso do tempo, perdeu o desvalor que revelava, dando origem a uma censura mais branda do que aquela que a proximidade do facto permitiria, seja porque o próprio arguido mais dificilmente irá relacionar a essa censura com o facto que lhe deu origem, ou ainda porque o interesse e confiança da vítima e da comunidade na punição decresce.
Nesse contexto, as formas processuais especiais e os institutos de consenso e oportunidade previstos no Código de Processo Penal, para além de potenciarem uma maior celeridade, pela sua estrutura desburocratizada, são mais económicos para o sistema pela redução de diligências que proporcionam e por envolverem uma menor implicação de recursos humanos e materiais. Essa economia permite também uma significativa redução do tempo que medeia entre o facto e a reacção penal correspondente.
Dificilmente se compreende a baixa adesão aos mecanismos que o legislador criou – cujo campo de aplicação tem vindo a sucessivamente ampliar por via legislativa – com vista a possibilitar uma mais rápida e desburocratizada realização de justiça, sem contudo abrir mão dos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Tanto mais que refira-se que a aplicação destes institutos não constitui um poder discricionário e, como tal, insindicável dos magistrados, o que se revelaria uma intrusão destemperada do princípio da oportunidade no nosso ordenamento jurídico.
Devem antes ser aplicadas pelo titular do processo sempre que deste resultem preenchidos, de facto e de direito, os pressupostos de que depende a sua aplicação.
É, pois, este poder/dever de aplicar os institutos de consensualização e formas de processo especiais que vai temperar o espírito de oportunidade que também lhes subjaz, sem contradizer – antes com ele se compatibilizando – o princípio da legalidade, pedra angular do nosso sistema penal.
Aliás, Pierrette Poncela fala expressamente das «sanções aplicadas pelo Procurador da República» e justifica assim o título: «O título do nosso parágrafo poderá prestar-se à contestação. Com efeito, convencionou chamar-se a estas sanções (dispensa de pena e suspensão do processo) medidas alternativas ao processo. É certo que elas têm um regime jurídico específico, mas também são sanções que respondem à comissão de uma infracção penal; podem, pois, ser qualificadas não de penas mas sim de sanções penais» (Droit de la Peine, 2.ª Ed., pág. 177).
E fazem entre nós, seguramente apelo aos critérios atendíveis na escolha e determinação das penas, designadamente dos art.ºs 70.º e 71.º do Código Penal, a ponderar em primeiro lugar pelo Ministério Público, com o mesmo rigor que é exigido ao julgador (Sobre a relevância da actuação do Ministério Público na questão da medida da pena, cfr. ponto H da Recomendação n.º R(92)/17, de 19.10.92, do Conselho da Europa e Simas Santos, Intervenção no 5º Congresso do Ministério Público, O Princípio da Igualdade, a Medida da Pena e o Ministério Público, a 19-11-98).
Por outro lado, o acrescentamento, no mesmo n.º 1 do art. 281.º do CPP, da expressão “oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente” reforça ainda esta interpretação e dá direitos acrescidos a estes sujeitos processuais, a que hão-de necessariamente corresponder as acções, os expedientes necessários à sua concretização, dentro da garantia de acesso aos tribunais constitucionalmente consagrada (art. 20.º) e levada ao art. 2.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 4.º do CPP: «2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.»
Vem esta menção a propósito do teor do n.º 2 do art. 307.º do CPP, já referido, e que dispõe que encerrado o debate instrutório, no momento em que o juiz de instrução profere despacho de pronúncia ou não pronúncia, «é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 281.º, obtida a concordância do Ministério Público».
Ora, a remissão para a disciplina do n.º 1 do art. 281.º, correspondentemente aplicável, visa a redacção actual, nos termos atrás interpretados, inclusive quanto à possibilidade de o arguido ou o assistente pediram a suspensão provisória do processo e o poder-dever que, por tal normativo, é imposto ao juiz de instrução.
Temos, assim e em esquema, que o arguido e o assistente podem pedir hoje ao Ministério Público ou ao juiz de instrução a suspensão provisória do processo, a qual não pode deixar de ser determinada, se se verificarem os respectivos pressupostos.
Enquanto no decurso do inquérito, aqueles sujeitos processuais se podem dirigir ao Ministério Público, dominus dessa fase processual, por mero requerimento, já ao seu direito a pedir, ao juiz de instrução, a suspensão provisória do processo, tem de corresponder uma adequada “acção”, destinada a efectivar esse direito e que ocorre já depois de findo o inquérito e tomada posição final pelo Ministério Público
A acção dirigida ao juiz de instrução, findo o inquérito, como é o caso, só pode, pois, ser constituída pelo requerimento de abertura de instrução em que se pede que se analisem os autos para verificar se se verificam os pressupostos de que depende a suspensão provisória do processo e que em caso afirmativo se diligencie, além do mais, pela obtenção da concordância do Ministério Público, tal como o impõe o n.º 2 do art. 307.º do CPP. Só esse requerimento abre a possibilidade ao juiz de instrução de proferir a decisão a que se refere o art. 307.º e que inclui, como se viu, a possibilidade de suspender provisoriamente obtida a concordância do Ministério Público.
Face ao texto resultante da revisão de 1998 já se devia, aliás, entender assim.
Com efeito, no texto que passou a vigorar, o Ministério Público findo o inquérito podia, além do mais, arquivar o processo, suspender provisoriamente o processo ou deduzir acusação.
E, como se viu, pois que nessa parte não houve alterações, o art. 307.º, n.º 2 já dispunha que o juiz de instrução, na “comprovação judicial” das opções do Ministério Público, podia pronunciar, não pronunciar ou suspender provisoriamente o processo, diligenciando, neste último caso, pela obtenção da concordância do Ministério Público.
Ou seja, a falada “comprovação judicial”, em espelho com os poderes conferidos ao Ministério Público, podia (pode) conduzir a um de três resultados possíveis, entre os quais se conta a suspensão provisória do processo; o que significa que o pedido formulado no requerimento que conduz à instrução e a esse “reexame” podia (pode) ser o da aplicação de qualquer uma dessas três soluções, incluindo, assim, a suspensão provisória do processo.
E as restantes regras do CPP convocadas não inviabilizam, mas favorecem este entendimento.
Com efeito, o n.º 1 do art. 286.º dispõe que “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Mas daí não se pode concluir pela exclusão da suspensão provisória do processo, uma vez que ela constitui uma “sanção penal” que conduz à não submissão (eventual) da causa a julgamento, ou seja a um dos fins visados exactamente pela instrução, através da comprovação judicial.
Isto é, o requerimento de abertura da instrução com vista à suspensão provisória do processo não viola a regra sobre a finalidade da instrução. A comprovação judicial a que se reporta o n.º 1 citado, não pode ser restrita ao domínio do facto naturalístico, mas há-de compreender, sempre que relevante, a dimensão normativa dos factos, susceptível de conduzir ou não a causa a julgamento.
Depois, o requerimento de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução (n.º 3 do art. 287.º do CPP).
Ora, em norma nenhuma do CPP se incluiu esta hipótese como sendo de inadmissibilidade (legal) da instrução.
Sobre a inadmissibilidade da instrução prevista na lei, que não incluiu o pedido de suspensão provisória do processo pode ver-se Simas Santos e Leal-Henriques, (Código de Processo Penal Anotado, II, 2ª Ed., pág. 163). Já em sentido contrário se coloca Paulo Pinto de Albuquerque [Comentário do Código de Processo Penal…, pág. 738, anotação2-l) e pág.723, anotações 16-18], que ancora a sua posição no entendimento de que a posição do Ministério Público de determinação (ou não) da suspensão provisória do processo só é susceptível de reclamação hierárquica. No entanto, esta posição estará demasiado presa à origem da intervenção do juiz na suspensão provisória do processo, relacionada com a jurisprudência constitucional, quando, como se analisou, a evolução do instituto e a sua regulamentação apontam para uma atribuição de poderes ao juiz de instrução, em verdadeiro “espelho” em relação ao Ministério Público, que vai muito além da origem histórica da consagração da sua intervenção, tanto mais que, como se viu, pode agora ser requerida quer ao Ministério Público, quer ao juiz de instrução.
Finalmente, não se vê que a necessidade de concordância do Ministério Público, que não usou do instituto da suspensão provisória do processo, com a sua aplicação por “sugestão” do juiz de instrução, tão pouco inviabilize a possibilidade que se vem considerando.
Desde logo, não se pode esquecer que se trata, como se viu, de um espaço de diálogo e de consenso no seio do processo penal, que nasce, pois, da aproximação de posição inicialmente muito distantes ou até antagónicas; o primeiro dos pressupostos enunciados nas diversas alíneas do n.º 1 do art. 281.º para a suspensão provisória do processo é a «concordância do arguido e do assistente», que inicialmente se opõem nas suas posições. Do mesmo modo a circunstância de o Ministério Público não ter feito uso do poder-dever que aquele n.º 1 encerra não quer dizer que não concorde coma posição, argumentada, do juiz de instrução, que contribua para que a situação se apresente numa outra perspectiva e seja receptivo a uma mudança de posição.
Depois, como é o caso sujeito, sem serem, na essência, contestados os factos da acusação, é oferecida prova da verificação dos pressupostos do n.º 1 do art. 281.º do CPP, pelo que pode acontecer que da instrução resultarem verificados elementos necessários à suspensão do processo que, durante o inquérito não haviam sido suficientemente esclarecidos e assim se justificar a mudança de atitude do Ministério Público concordando com a suspensão provisora do processo quando anteriormente não fizera uso dessa possibilidade.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho que rejeitou, por inadmissibilidade legal, o requerimento para abertura da instrução, que deve ser substituído por outro que ordene a abertura da instrução, se outra razão a isso não obstar.
Sem custas.
Lisboa, 13 de Fevereiro de 2008
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Rodrigues Costa
segunda-feira, 18 de fevereiro de 2008
Ruído
Acórdão da Relação do Porto, de 15.01.08
Processo: 10787/2006-1
Relator: Folque Magalhães
Sumário:
I - O Regulamento Geral sobre o Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei nº 251/87, de 24 de Junho não regula o ruído provocado pelos actos de uma pessoa ou várias, por modo mais ou menos instantâneo, mas sim actividades de cariz ruidoso.
II – Resulta do art. 20º do ditado Regulamento, que trata das actividades ruidosas, que não cabe no campo de aplicação deste diploma a matéria dos autos, pois o artigo refere-se a licenciamento de locais destinados a espectáculos, diversões e quaisquer actividades ruidosas públicas ou privadas, sendo certo que estas actividades ruidosas hão-de ter a mesma natureza quanto à sua origem das provenientes de espectáculos ou diversões.
III - Estando provado que o R. é inquilino do prédio e que cedeu o uso desse andar a dançarinas de strip-tease que actuam no estabelecimento explorado por sociedade de que o R. marido é sócio e que desde que o andar é ocupado por essas dançarinas, a A. não consegue dormir a noite toda, é de concluir que foi feita uma utilização imprudente do referido andar, nos termos do art. 1038º d) do C.Cv.
IV - Tal aspecto da questão há-de conjugar-se com o direito das pessoas à sua integridade física, a qual pode ser violada, nomeadamente, através de ruídos que impeçam as pessoas de dormir durante o período normal de repouso, estando tal direito consagrado no art. 70º nº 1 do C.Cv., segundo o qual a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita à sua personalidade física ou moral. Por conseguinte, embora por interpostas pessoas, o inquilino praticou um facto ilícito.
Processo: 10787/2006-1
Relator: Folque Magalhães
Sumário:
I - O Regulamento Geral sobre o Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei nº 251/87, de 24 de Junho não regula o ruído provocado pelos actos de uma pessoa ou várias, por modo mais ou menos instantâneo, mas sim actividades de cariz ruidoso.
II – Resulta do art. 20º do ditado Regulamento, que trata das actividades ruidosas, que não cabe no campo de aplicação deste diploma a matéria dos autos, pois o artigo refere-se a licenciamento de locais destinados a espectáculos, diversões e quaisquer actividades ruidosas públicas ou privadas, sendo certo que estas actividades ruidosas hão-de ter a mesma natureza quanto à sua origem das provenientes de espectáculos ou diversões.
III - Estando provado que o R. é inquilino do prédio e que cedeu o uso desse andar a dançarinas de strip-tease que actuam no estabelecimento explorado por sociedade de que o R. marido é sócio e que desde que o andar é ocupado por essas dançarinas, a A. não consegue dormir a noite toda, é de concluir que foi feita uma utilização imprudente do referido andar, nos termos do art. 1038º d) do C.Cv.
IV - Tal aspecto da questão há-de conjugar-se com o direito das pessoas à sua integridade física, a qual pode ser violada, nomeadamente, através de ruídos que impeçam as pessoas de dormir durante o período normal de repouso, estando tal direito consagrado no art. 70º nº 1 do C.Cv., segundo o qual a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita à sua personalidade física ou moral. Por conseguinte, embora por interpostas pessoas, o inquilino praticou um facto ilícito.
Um acórdão interessante - irrecorribilidade da decisão instrutória quando confirma a acusação, mesmo na parte em que aprecia nulidades
Acórdão da Relação do Porto, de 13.02.08
Processo: 0745687;
N.º Convencional: JTRP00041045.
Sumário:
A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, mesmo no domínio do Código de Processo Penal na versão anterior à que resultou da Lei nº 48/2007, é irrecorrível também na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais.
Acordam – em conferência – na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
1 – O arguido B………., inconformado com o segmento da decisão instrutória (exarada na peça certificada a fls. 163/169 do presente processo incidental) que lhe indeferiu a arguição de pretensas nulidades do inquérito – atinentes à recolha de pessoais vestígios biológicos (saliva) para exame de ADN e localização celular do telemóvel –, dele interpôs o recurso ora analisando, de cuja motivação[1] extraiu o seguinte quadro conclusivo (por transcrição):
1. Vem o presente recurso interposto da Decisão Instrutória proferida no âmbito dos presentes autos, que julgou inexistentes as nulidades invocadas pelo aqui Recorrente de que, salva melhor opinião, padece o inquérito. Quer quanto à localização celular operada por antenas de telemóveis, quer pela recolha de vestígios biológicos por zaragatoa bocal, sem despacho judicial a ordenar a recolha e sem expressa autorização do recorrente, as quais sustentam probatoriamente a acusação pública deduzida.
2. No nosso ordenamento jurídico só o consentimento livre e esclarecido do arguido pode legitimar a sua submissão a uma recolha de vestígios biológicos para análise de ADN.
3. Ora, o arguido ora recorrente, recusou-se a assinar o auto de recolha de vestígios biológicos, expressando deste modo, a sua recusa à efectivação da colheita aqui em crise.
4. Uma vez recusada, a realização de tal colheita careceu de ordem da autoridade judiciária competente, foi limitada à promoção do digno Procurador da República, titular do inquérito.
5. A realização de qualquer exame na pessoa que a ele se tenha recusado, sem anterior decisão da autoridade judiciária competente, porque violadora do disposto no n.º 1 do artigo 172 do C. P. P., integra a nulidade prevista no artigo 126, n.º 2 a), b) e c) do mesmo diploma processual, constitui tal meio de prova nulidade insanável.
6. De resto sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto nos artigos n.ºs 25.°, 26.° e 32.°, n° 4, da Constituição, a norma constante do artigo 172.°, n° 1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a colheita coactiva de vestígios biológicos do recorrente para determinação do seu perfil genético, quando este último não manifestou a sua expressa autorização para a respectiva realização.
7. Da mesma forma seria igualmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32.°, n° 4, da Constituição, a norma constante do artigo 126°, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte, susceptível de ulterior utilização e valoração a prova obtida através da colheita realizada sem o consentimento do recorrente.
8. Terá de ser reconhecida e declarada a ilegalidade da sobredita colheita, nos termos em que a mesma teve lugar, com todas as legais consequências, desde logo, a proibição absoluta de valoração da prova do ADN, porquanto a mesma ser nula.
9. E considerar-se que atempadamente arguida a nulidade de que enferma pois ademais, se vislumbrando in casu uma nulidade dependente de arguição, que não é sequer de conhecimento oficioso.
10. As nulidades suscitadas devem obediência ao regime constante do n.º 3 do mencionado artigo 120.º do Código do Processo Penal, que foi absolutamente respeitado em todos os seus pressupostos pelo aqui Recorrente.
11. Em sede de requerimento de Abertura de Instrução, o aqui Recorrente suscitou ainda a Nulidade da "prova celular" por violação do princípios processuais penais, nomeadamente da subsidiariedade e da necessidade concretizados no rigoroso regime estatuído nos art.º 187 e ss. do C.P.P.
12. E isto porque, compulsados os presentes autos, resulta que a única prova (não prova) existente nos autos são informações de células activadas pelos telemóveis sem qualquer outro suporte e sem que qualquer outra diligencia investigatória tenha sido levada a cabo.
13. Pelo exposto a recolha de prova celular sem qualquer controlo judicial é manifesta e claramente nula!
14. O que conduz à inevitável invocação da nulidade da alegada prova celular por ostensiva e manifesta violação da constitucionalmente consagrada reserva da vida privada conforme preceituado no n.º 8 do art.º 32.º da Lei Fundamental e n.º 3 do art.º 126.º do CPPENAL
15. Pleitando-se nesta sede, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 189.º do Código do Processo Penal, pela declaração de nulidade das localizações cujo regime há-se ser de acordo com os princípios legais estatuídos para as intercepções telefónicas como preconiza o ante projecto de revisão ao Código do Processo Penal.
16. Insurge-se o recorrente contra o despacho recorrido na parte em que sustenta que foram proferidos despachos a solicitar a localização celular, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 269.º do CPP, logo "carecendo de fundamento legal a alegada nulidade"
17. Reclama o recorrente que a prova celular, única que milita contra os arguidos seja declarada nula e não possa ser valorada em sede de audiência de discussão e julgamento como prova.
18. Pelo exposto, pretende o aqui Recorrente ver declarada a nulidade de que enfermam as localizações celulares realizadas à revelia do controlo judicial legal e imperativamente exigido, nos termos preconizados na Lei Constitucional; na Lei Processual Penal e na Jurisprudência uniforme.
Termos em que, e nos que V. Ex.as suprirão, deverão as localizações celulares realizadas no âmbito dos presentes autos e, bem assim, o exame de ADN por recolha de zaragatoa bocal, ser declaradas nulas; revogando, nesta parte, a decisão instrutória proferida, em preito à JUSTIÇA
2 – O Ministério Público – em primeira instância e nesta Relação[2] – e a assistente C………., SA, pugnaram pela manutenção do decidido, suscitando, porém, previamente, est’última entidade a inadmissibilidade do recurso, (vd. referentes peças processuais - de resposta e parecer - juntas a fls. 174/178, 179/198-199/218 e 240/241, nesta sede tidas por transcritas nos respectivos dizeres).
3 – Exercitando a prerrogativa prevenida no art.º 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente reiterou, no essencial, a sua tese argumentativa, (vide peça de fls. 249/255-256/262).
4 - Na fase processual própria deixou-se consignado o parecer do relator da verificação de fundamento de rejeição do recurso por inadmissibilidade legal, pelo que, observadas as demais formalidades legais, se procedeu à respectiva apreciação em conferência, [vide arts. 417.º, n.º 3, als. a) e c), 419.º, ns. 3 e 4, al. a), e 420.º, n.º 1, do CPP, 17.ª/penúltima versão, decorrente do DL n.º 324/2003, de 27/12, a propósito aplicável, em conformidade com o disposto no art.º 5.º, n.º 2, al. a), em razão da acrescida solenidade da conferência em relação à decisão sumária do relator, postulada no art.º 417.º, n.º 6, als. a) e b), da actual versão – de 2007 – do citado compêndio, e potencial aumento da susceptibilidade de acerto decisório].
II – FUNDAMENTAÇÃO
QUESTÃO PRÉVIA (inadmissibilidade do recurso)
Consabidamente, o âmbito da irrecorribilidade do despacho de pronúncia de arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, determinada pelo art.º 2.º, n.º 2, al. 53, da Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro (Lei de Autorização Legislativa), e consagrada no art.º 310.º, n.º 1[3], do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, sempre gerou viva controvérsia – doutrinal e jurisprudencial –, mormente quanto à abrangência do segmento decisório atinente à arguição de nulidades processuais, cuja recorribilidade motivou, máxime, múltiplos e divergentes arestos dos tribunais superiores – quer no sentido negativo, quer no positivo –, diversão jurisprudencial que acabou por ser harmonizada pelo Acórdão n.º 6/2000, do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/01/2000, (publicado em 07/03/2000, no n.º 56 do Diário da República, I SÉRIE-A) – ainda assim sem unanimidade –, que fixou jurisprudência (embora não obrigatória, conforme então já se estabelecia no n.º 3 do art.º 445.º do CPP - segmento normativo introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25/08) no sentido da respectiva recorribilidade, e que veio a ser complementado pelo Acórdão n.º 7/2004, do Pleno das Secções Criminais do mesmo STJ, de 21/10/2004, (publicado em 02/12/2004, no n.º 282 do Diário da República, I SÉRIE-A) – também tomado por maioria –, que fixou jurisprudência no sentido da subida imediata do concernente recurso.
O entendimento que acabou por vingar quanto à referida recorribilidade nunca se eximiu, porém, de ponderosas e esclarecidas críticas, mesmo no seio do próprio Supremo Tribunal de Justiça, em essencial razão da unicidade do acto processual de pronúncia e da respectiva incindibilidade, bem como do propósito legislativo de incutimento de celeridade processual à fase instrutória – juízo que a nós, pelo menos ao relator, sempre se apresentou inultrapassável –, de que se deu nota nas várias declarações de voto de vencido dos dois enunciados acórdãos uniformizadores, particularmente no último, pela voz dos Ex.mos Conselheiros José Vaz dos Santos Carvalho, António Luís Gil Antunes Grancho, Políbio Rosa da Silva Flor, António Pereira Madeira, Armindo dos Santos Monteiro e João Manuel de Sousa Fonte.
Ciente de tal discussão jurídica, o legislador, renovando e vincando o intento de promoção da simplificação e celeridade processual, já expressamente estabelecido no art.º 2.º, n.º 2, als. 1, 2 e 53, da Lei de Autorização Legislativa n.º 43/86, de 26 de Setembro, (vide, máxime, pag. 11 da Exposição de Motivos da proposta de lei n.º 109/X), veio-lhe a pôr definitivo cobro no acto de revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto – vigente desde 15/09/2007, (vide respectivo art.º 7.º) –, pelo esclarecimento inserido no n.º 1 do citado art.º 310.º, de que a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias e incidentais, e determina a imediata remessa dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
Tal esclarecimento configura manifestamente uma interpretação legal e autêntica do enunciado postulado normativo, havendo-se, pois, claramente, como lei interpretativa.
Como assim, dado que, em conformidade com o disposto no art.º 13.º, n.º 1, do Código Civil, a lei interpretativa se integra na lei interpretada, impor-se-á o entendimento desta – art.º 310.º, n.º 1, do CPP –, desde o início da respectiva vigência, e, portanto, retroactivamente, com o significado ora esclarecido pelo órgão legiferante[4], nenhuma razão subsistindo, consequentemente, à observância da orientação jurisprudencial enunciada no Acórdão n.º 6/2000, do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, cuja disciplina se encontra ultrapassada.
Por conseguinte, sendo agora indiscutível a total irrecorribilidade da decisão instrutória que determinar a sujeição do arguido a julgamento pelos actos comportamentais imputados na acusação do M.º P.º, demandar-se-á a rejeição do recurso em questão, por inadmissibilidade legal, [cfr. art.º 420.º, n.º 1, por referência ao 414.º, n.º 2, do C. P. Penal, versão introduzida pela Lei n.º 59/98, de 15/08, e 420.º, n.º 1, al. b), do mesmo compêndio legal, na versão decorrente da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto].
III – DISPOSITIVO
Destarte – sem outras considerações por despiciendas –, delibera-se:
1 – A rejeição do recurso – por inadmissibilidade legal.
2 – A condenação do identificado arguido/recorrente ao pagamento da soma pecuniária equivalente a 3 (três) UC, nos termos do art.º 420.º, n.º 4, da versão anterior, e 3 da actual, do CPP, a que acrescerá igual montante de 3 (três) UC, a título de taxa de justiça, pelo decaimento no recurso, [cfr. ainda normativos 513.º, n.º 1, do CPP, em qualquer das enunciadas versões; 82.º e 87.º, ns. 1, al. b), e 3, do Código das Custas Judiciais].
***
(Consigna-se, nos termos do art. 94.º, n.º 2, do C. P. Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário).
***
Porto, 13 de Fevereiro de 2008.
Os Juízes-desembargadores:
Abílio Fialho Ramalho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva (a excelência dos fundamentos contidos no acórdão fez com que me tivessem sido criadas dúvidas sobre o entendimento que, não obstante, mantenho isto é, entenderá o recurso admissível e, por isso, conhecerá do seu objecto)
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
__________________________
[1] Ínsita na peça certificada a fls. 4/39.
[2] Respectivamente por Ex.mos Procurador da República e Procurador-geral-adjunto.
[3] Art.º 310.º, n.º 1: A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
[4] Vide, a propósito, Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, Vol. I, 11.ª Edição (reimpressão), máxime a pags. 239/243 e 294/295.
Processo: 0745687;
N.º Convencional: JTRP00041045.
Sumário:
A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, mesmo no domínio do Código de Processo Penal na versão anterior à que resultou da Lei nº 48/2007, é irrecorrível também na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais.
Acordam – em conferência – na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
1 – O arguido B………., inconformado com o segmento da decisão instrutória (exarada na peça certificada a fls. 163/169 do presente processo incidental) que lhe indeferiu a arguição de pretensas nulidades do inquérito – atinentes à recolha de pessoais vestígios biológicos (saliva) para exame de ADN e localização celular do telemóvel –, dele interpôs o recurso ora analisando, de cuja motivação[1] extraiu o seguinte quadro conclusivo (por transcrição):
1. Vem o presente recurso interposto da Decisão Instrutória proferida no âmbito dos presentes autos, que julgou inexistentes as nulidades invocadas pelo aqui Recorrente de que, salva melhor opinião, padece o inquérito. Quer quanto à localização celular operada por antenas de telemóveis, quer pela recolha de vestígios biológicos por zaragatoa bocal, sem despacho judicial a ordenar a recolha e sem expressa autorização do recorrente, as quais sustentam probatoriamente a acusação pública deduzida.
2. No nosso ordenamento jurídico só o consentimento livre e esclarecido do arguido pode legitimar a sua submissão a uma recolha de vestígios biológicos para análise de ADN.
3. Ora, o arguido ora recorrente, recusou-se a assinar o auto de recolha de vestígios biológicos, expressando deste modo, a sua recusa à efectivação da colheita aqui em crise.
4. Uma vez recusada, a realização de tal colheita careceu de ordem da autoridade judiciária competente, foi limitada à promoção do digno Procurador da República, titular do inquérito.
5. A realização de qualquer exame na pessoa que a ele se tenha recusado, sem anterior decisão da autoridade judiciária competente, porque violadora do disposto no n.º 1 do artigo 172 do C. P. P., integra a nulidade prevista no artigo 126, n.º 2 a), b) e c) do mesmo diploma processual, constitui tal meio de prova nulidade insanável.
6. De resto sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto nos artigos n.ºs 25.°, 26.° e 32.°, n° 4, da Constituição, a norma constante do artigo 172.°, n° 1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a colheita coactiva de vestígios biológicos do recorrente para determinação do seu perfil genético, quando este último não manifestou a sua expressa autorização para a respectiva realização.
7. Da mesma forma seria igualmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32.°, n° 4, da Constituição, a norma constante do artigo 126°, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte, susceptível de ulterior utilização e valoração a prova obtida através da colheita realizada sem o consentimento do recorrente.
8. Terá de ser reconhecida e declarada a ilegalidade da sobredita colheita, nos termos em que a mesma teve lugar, com todas as legais consequências, desde logo, a proibição absoluta de valoração da prova do ADN, porquanto a mesma ser nula.
9. E considerar-se que atempadamente arguida a nulidade de que enferma pois ademais, se vislumbrando in casu uma nulidade dependente de arguição, que não é sequer de conhecimento oficioso.
10. As nulidades suscitadas devem obediência ao regime constante do n.º 3 do mencionado artigo 120.º do Código do Processo Penal, que foi absolutamente respeitado em todos os seus pressupostos pelo aqui Recorrente.
11. Em sede de requerimento de Abertura de Instrução, o aqui Recorrente suscitou ainda a Nulidade da "prova celular" por violação do princípios processuais penais, nomeadamente da subsidiariedade e da necessidade concretizados no rigoroso regime estatuído nos art.º 187 e ss. do C.P.P.
12. E isto porque, compulsados os presentes autos, resulta que a única prova (não prova) existente nos autos são informações de células activadas pelos telemóveis sem qualquer outro suporte e sem que qualquer outra diligencia investigatória tenha sido levada a cabo.
13. Pelo exposto a recolha de prova celular sem qualquer controlo judicial é manifesta e claramente nula!
14. O que conduz à inevitável invocação da nulidade da alegada prova celular por ostensiva e manifesta violação da constitucionalmente consagrada reserva da vida privada conforme preceituado no n.º 8 do art.º 32.º da Lei Fundamental e n.º 3 do art.º 126.º do CPPENAL
15. Pleitando-se nesta sede, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 189.º do Código do Processo Penal, pela declaração de nulidade das localizações cujo regime há-se ser de acordo com os princípios legais estatuídos para as intercepções telefónicas como preconiza o ante projecto de revisão ao Código do Processo Penal.
16. Insurge-se o recorrente contra o despacho recorrido na parte em que sustenta que foram proferidos despachos a solicitar a localização celular, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 269.º do CPP, logo "carecendo de fundamento legal a alegada nulidade"
17. Reclama o recorrente que a prova celular, única que milita contra os arguidos seja declarada nula e não possa ser valorada em sede de audiência de discussão e julgamento como prova.
18. Pelo exposto, pretende o aqui Recorrente ver declarada a nulidade de que enfermam as localizações celulares realizadas à revelia do controlo judicial legal e imperativamente exigido, nos termos preconizados na Lei Constitucional; na Lei Processual Penal e na Jurisprudência uniforme.
Termos em que, e nos que V. Ex.as suprirão, deverão as localizações celulares realizadas no âmbito dos presentes autos e, bem assim, o exame de ADN por recolha de zaragatoa bocal, ser declaradas nulas; revogando, nesta parte, a decisão instrutória proferida, em preito à JUSTIÇA
2 – O Ministério Público – em primeira instância e nesta Relação[2] – e a assistente C………., SA, pugnaram pela manutenção do decidido, suscitando, porém, previamente, est’última entidade a inadmissibilidade do recurso, (vd. referentes peças processuais - de resposta e parecer - juntas a fls. 174/178, 179/198-199/218 e 240/241, nesta sede tidas por transcritas nos respectivos dizeres).
3 – Exercitando a prerrogativa prevenida no art.º 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente reiterou, no essencial, a sua tese argumentativa, (vide peça de fls. 249/255-256/262).
4 - Na fase processual própria deixou-se consignado o parecer do relator da verificação de fundamento de rejeição do recurso por inadmissibilidade legal, pelo que, observadas as demais formalidades legais, se procedeu à respectiva apreciação em conferência, [vide arts. 417.º, n.º 3, als. a) e c), 419.º, ns. 3 e 4, al. a), e 420.º, n.º 1, do CPP, 17.ª/penúltima versão, decorrente do DL n.º 324/2003, de 27/12, a propósito aplicável, em conformidade com o disposto no art.º 5.º, n.º 2, al. a), em razão da acrescida solenidade da conferência em relação à decisão sumária do relator, postulada no art.º 417.º, n.º 6, als. a) e b), da actual versão – de 2007 – do citado compêndio, e potencial aumento da susceptibilidade de acerto decisório].
II – FUNDAMENTAÇÃO
QUESTÃO PRÉVIA (inadmissibilidade do recurso)
Consabidamente, o âmbito da irrecorribilidade do despacho de pronúncia de arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, determinada pelo art.º 2.º, n.º 2, al. 53, da Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro (Lei de Autorização Legislativa), e consagrada no art.º 310.º, n.º 1[3], do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, sempre gerou viva controvérsia – doutrinal e jurisprudencial –, mormente quanto à abrangência do segmento decisório atinente à arguição de nulidades processuais, cuja recorribilidade motivou, máxime, múltiplos e divergentes arestos dos tribunais superiores – quer no sentido negativo, quer no positivo –, diversão jurisprudencial que acabou por ser harmonizada pelo Acórdão n.º 6/2000, do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/01/2000, (publicado em 07/03/2000, no n.º 56 do Diário da República, I SÉRIE-A) – ainda assim sem unanimidade –, que fixou jurisprudência (embora não obrigatória, conforme então já se estabelecia no n.º 3 do art.º 445.º do CPP - segmento normativo introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25/08) no sentido da respectiva recorribilidade, e que veio a ser complementado pelo Acórdão n.º 7/2004, do Pleno das Secções Criminais do mesmo STJ, de 21/10/2004, (publicado em 02/12/2004, no n.º 282 do Diário da República, I SÉRIE-A) – também tomado por maioria –, que fixou jurisprudência no sentido da subida imediata do concernente recurso.
O entendimento que acabou por vingar quanto à referida recorribilidade nunca se eximiu, porém, de ponderosas e esclarecidas críticas, mesmo no seio do próprio Supremo Tribunal de Justiça, em essencial razão da unicidade do acto processual de pronúncia e da respectiva incindibilidade, bem como do propósito legislativo de incutimento de celeridade processual à fase instrutória – juízo que a nós, pelo menos ao relator, sempre se apresentou inultrapassável –, de que se deu nota nas várias declarações de voto de vencido dos dois enunciados acórdãos uniformizadores, particularmente no último, pela voz dos Ex.mos Conselheiros José Vaz dos Santos Carvalho, António Luís Gil Antunes Grancho, Políbio Rosa da Silva Flor, António Pereira Madeira, Armindo dos Santos Monteiro e João Manuel de Sousa Fonte.
Ciente de tal discussão jurídica, o legislador, renovando e vincando o intento de promoção da simplificação e celeridade processual, já expressamente estabelecido no art.º 2.º, n.º 2, als. 1, 2 e 53, da Lei de Autorização Legislativa n.º 43/86, de 26 de Setembro, (vide, máxime, pag. 11 da Exposição de Motivos da proposta de lei n.º 109/X), veio-lhe a pôr definitivo cobro no acto de revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto – vigente desde 15/09/2007, (vide respectivo art.º 7.º) –, pelo esclarecimento inserido no n.º 1 do citado art.º 310.º, de que a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias e incidentais, e determina a imediata remessa dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
Tal esclarecimento configura manifestamente uma interpretação legal e autêntica do enunciado postulado normativo, havendo-se, pois, claramente, como lei interpretativa.
Como assim, dado que, em conformidade com o disposto no art.º 13.º, n.º 1, do Código Civil, a lei interpretativa se integra na lei interpretada, impor-se-á o entendimento desta – art.º 310.º, n.º 1, do CPP –, desde o início da respectiva vigência, e, portanto, retroactivamente, com o significado ora esclarecido pelo órgão legiferante[4], nenhuma razão subsistindo, consequentemente, à observância da orientação jurisprudencial enunciada no Acórdão n.º 6/2000, do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, cuja disciplina se encontra ultrapassada.
Por conseguinte, sendo agora indiscutível a total irrecorribilidade da decisão instrutória que determinar a sujeição do arguido a julgamento pelos actos comportamentais imputados na acusação do M.º P.º, demandar-se-á a rejeição do recurso em questão, por inadmissibilidade legal, [cfr. art.º 420.º, n.º 1, por referência ao 414.º, n.º 2, do C. P. Penal, versão introduzida pela Lei n.º 59/98, de 15/08, e 420.º, n.º 1, al. b), do mesmo compêndio legal, na versão decorrente da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto].
III – DISPOSITIVO
Destarte – sem outras considerações por despiciendas –, delibera-se:
1 – A rejeição do recurso – por inadmissibilidade legal.
2 – A condenação do identificado arguido/recorrente ao pagamento da soma pecuniária equivalente a 3 (três) UC, nos termos do art.º 420.º, n.º 4, da versão anterior, e 3 da actual, do CPP, a que acrescerá igual montante de 3 (três) UC, a título de taxa de justiça, pelo decaimento no recurso, [cfr. ainda normativos 513.º, n.º 1, do CPP, em qualquer das enunciadas versões; 82.º e 87.º, ns. 1, al. b), e 3, do Código das Custas Judiciais].
***
(Consigna-se, nos termos do art. 94.º, n.º 2, do C. P. Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário).
***
Porto, 13 de Fevereiro de 2008.
Os Juízes-desembargadores:
Abílio Fialho Ramalho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva (a excelência dos fundamentos contidos no acórdão fez com que me tivessem sido criadas dúvidas sobre o entendimento que, não obstante, mantenho isto é, entenderá o recurso admissível e, por isso, conhecerá do seu objecto)
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
__________________________
[1] Ínsita na peça certificada a fls. 4/39.
[2] Respectivamente por Ex.mos Procurador da República e Procurador-geral-adjunto.
[3] Art.º 310.º, n.º 1: A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
[4] Vide, a propósito, Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, Vol. I, 11.ª Edição (reimpressão), máxime a pags. 239/243 e 294/295.
Lei n.º 5/2008, D.R. n.º 30, Série I de 2008-02-12
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