Sumário:
Se no mesmo processo são mais de um os crimes abrangidos pela previsão da alínea a) do nº 2 do art. 16º do Código de Processo Penal, a competência para o julgamento pertence ao tribunal colectivo, quando o limite máximo da pena aplicável ao concurso de crimes é superior a 5 anos de prisão.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal, do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
No processo supra identificado, findo o inquérito, o MP deduziu acusação, para julgamento em processo colectivo, contra o arguido B………., imputando-lhe a prática de factos que qualificou como susceptíveis de integrar em autoria material, na forma consumada e em concurso real, em número de 2, a previsão do tipo legal de crime de resistência e coacção sobre funcionário, pp. e pp. pelo artigo 347º C Penal. Distribuído o processo à .ª Vara Criminal do Círculo do Porto, aí foi, proferido o seguinte despacho:“ao arguido vem imputada a prática de 2 crimes de resistência e coacção sobre funcionário, pp. e pp. pelo artigo 347º C Penal, tendo sido requerido o julgamento com intervenção do Tribunal Colectivo. Pese embora o número de crimes em apreço (no mínimo é discutível se se trata apenas de um crime, pois que o tipo e, apreço não visa a protecção de cada agente da autoridade, mas, isso sim, a protecção da objectiva actuação da autoridade), denegamos a atribuída competência, porquanto a competência para o julgamento de tais ilícitos é sempre do tribunal singular, conforme decorre imperativamente do preceituado no artigo 16º/2 alínea a) C P Penal. Termos em que e, sem necessidade de maiores considerandos e ao abrigo do disposto nos artigos 14º “a contrario”, 16º, 32º/1 e 33º C P Penal, declaramos este Tribunal incompetente para julgar os presentes autos, competência, que, salvo melhor opinião, deve ser atribuída aos Juízos Criminais do Porto, a quem deverão ser os autos remetidos para ali virem a ser distribuídos. Não se vislumbra que existam actos urgentes que devam ser levados a cabo nesta altura, cfr. artigo 33º/2 C P Penal.Notifique.Após trânsito, remeta os autos conforme supra ordenado e dê conhecimento ao ilustre subscritor da acusação”. Nos juízos Criminais, foi proferido o seguinte despacho:“registe e autue como processo comum. Questão prévia:Nos presentes autos o arguido B………. encontra-se acusado pela autoria material e em concurso real por 2 crimes de resistência e coacção a funcionário, pp. e pp. pelo artigo 347º C Penal, cabendo a cada um deles prisão até 5 anos.O MP acusou o arguido em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo, não tendo por isso feito uso do artigo 16º/3 C P Penal.O processo foi distribuído pela .ª Vara Criminal do Porto, que conforme despacho de fls. 131 se declarou materialmente incompetente para julgar os crimes dos autos e competente o Tribunal de estrutura singular, nos termos aí alinhados.Previamente ao despacho que declarou o tribunal de estrutura colectiva materialmente incompetente, não houve efectiva e transitada convolação da qualificação jurídica dos factos vertidos na acusação e imputados ao arguido, pelo que se mantém a mesma qualificação jurídica constante daquela.Ora salvo o devido respeito por opinião diversa, não concordamos com a douta opinião aí expressa.Na situação em apreço, o arguido foi acusado pela autoria material e em concurso real, por 2 crimes e a pena máxima abstractamente aplicável é superior a 5 anos de prisão, mais concretamente 10 anos.Ora nos termos do artigo 16º/2 C P Penal, “compete também ao tribunal singular, em matéria penal julgar os processos que respeitarem a crimes:a) previstos no capítulo III do Título V do Livro II C Penal:b) cuja pena máxima, abstractamente aplicável seja igual o inferior a 5 nos de prisão”.Em nenhum sítio deste número se diz, ainda que em situação de concurso.É que para a situação de concurso de crimes, ainda que, com os constantes das alíneas a) rege o nº. 3 do artigo 16º C P Penal, que prescreve que, “compete ainda ao tribunal singular julgar os processos por crimes previstos no artigo 14º/2 alínea a), mesmo que em caso de concurso de infracções, quando o MP na acusação ou em requerimento, quando seja superveniente o conhecimento do concurso, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena superior a 5 anos”.Isto significa que em primeira linha a competência para julgar os processos cuja pena máxima aplicável for superior a 5 anos, pertence a um Tribunal de estrutura colectiva e, só a intervenção limitativa do MP, fazendo uso do artigo 16º/3 C P Penal, atribui competência para julgar o processo a um Tribunal singular.No caso dos autos o MP acusou em processo e com a intervenção do Tribunal Colectivo, pelo que a competência para julgar o concurso de infracções imputadas ao arguido, pertence ao Tribunal de estrutura colectiva, cfr. artigo 14º/2 alínea b) C P Penal, pois que não foi feito uso do disposto no artigo 16º/3 C P Penal.Em conformidade com o que vimos dizendo, pronunciou-se o Tribunal da Relação do Porto de 16.5.2007, in http://wwwdgsi.pt/jtrp com o nº. convencional JTRP00040327, que se debruça sobre a competência do Tribunal, no caso de concurso de infracções.Pelo exposto e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 14º/2 alínea b) e 16º/2 alínea b) e nº. 3 “a contrario”, ambos do C P Penal, declaro este Tribunal singular incompetente para proceder ao julgamento dos presentes autos.Nos termos do estabelecido no artigo 32º/1 C P Penal a incompetência do tribunal é do conhecimento e declarada oficiosamente.Pelo exposto, atenta a moldura dos crimes imputados ao arguido e ao disposto nas citadas disposições legais, declaro incompetente este Tribunal singular para julgamento dos presentes autos, cabendo a competência, para o efeito à .ª Vara Criminal do Porto. Notifique. Após trânsito, abra vista a fim de ser levantado conflito negativo de competência. Ambos os despachos transitaram em julgado.Foi suscitado o conflito negativo de competência, pelo Magistrado do MP junto deste último Tribunal.Aqui foi dado cumprimento ao disposto no artigo 36º/2 do C P Penal, ninguém, se tendo pronunciado.Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, emitiu parecer, defendendo que a competência deve ser atribuída ao Tribunal Colectivo, pois que no caso, ao concurso de crimes, corresponde a moldura penal abstracta de 10 anos de prisão, no seu limite máximo.Foram colhidos os vistos legais.Foram os autos presentes à conferência.Há que decidir.
II. FundamentaçãoNa interpretação, o argumento literal, não deve ser desprezado e deve-lhe mesmo ser concedido peso decisivo, na tarefa, por vezes árdua, de procurar o sentido da norma querido pelo legislador.O texto é o ponto de partida da interpretação, quando o sentido para que nos remete não seja paradoxal.Por um lado, apresenta-se com uma função negativa:a de eliminação daqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, correspondência ou ressonância nas palavras da lei, e, por outro, com uma função positiva, nos seguintes termos: “primeiro, se o texto comporta apenas um sentido, é esse o sentido da norma – com a ressalva, porém, de se poder concluir com base noutras normas que a redacção do texto atraiçoou o pensamento do legislador; quando, como é de regra, as normas (fórmulas legislativas) comportam mais que um significado, então a função positiva do texto produz-se em dar mais forte apoio a, ou sugerir mais fortemente, um dos sentidos possíveis; e que, de entre os sentidos possíveis, uns corresponderão ao significado mais natural e directo das expressões usadas, ao passo que outros só caberão no quadro verbal da norma de uma maneira forçada, contrafeita; ora, na falta de outros elementos que induzam à eleição do sentido menos imediato do texto, o intérprete deve optar em princípio por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas, e designadamente ao seu significado técnico-jurídico, no suposto, nem sempre exacto, de que o legislador soube exprimir com correcção o seu pensamento”, cfr. João Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 12ª reimpressão, 2000, pág. 182.Ora, e no caso, não só se deve eliminar esse outro sentido, por não ter qualquer apoio nas palavras da lei, como, porque o texto da norma comporta apenas aquele afirmado sentido e outras normas se não conhecem que apontem para que o pensamento do legislador se tenha exprimido, digamos deste modo, por defeito.As normas em confronto para a resolução do presente conflito, são as seguintes:artigo 14º C P Penal:nº. 1, compete ao tribunal colectivo, em matéria penal, julgar os processos que, não devendo ser julgados pelo tribunal do júri, respeitarem a crimes previstos no título III e no capítulo I do título V do livro II do C Penal;nº. 2, compete ainda ao tribunal colectivo julgar os processos que, não devendo ser julgados pelo tribunal singular, respeitarem a crimes:alínea a) dolosos ou agravados pelo resultado, quando for elemento do tipo a morte de uma pessoa , ou,alínea b) cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a 5 anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime.Artigo 16º C P Penal:nº 1, compete ao tribunal singular, em matéria penal, julgar os processos que por lei não couberem na competência dos tribunais de outra espécie;nº. 2, compete também a tribunal singular, em matéria penal, julgar os processos que respeitarem a crimes:alínea a) previstos no capítulo II do título V do livro II do C Penal;alínea b) cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja igual ou inferior a 5 anos de prisão;nº. 3, compete ainda ao tribunal singular julgar os processos por crimes previstos no artigo 14º/2 alínea b), mesmo em caso de concurso de infracções, quando o MP, na acusação, ou em requerimento, quando seja superveniente o conhecimento do concurso, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos.Pela sistematização contida no C P Penal, que não será inocente, podemos concluir que, em termos de competência em matéria penal, o regime legal vigente, estruturou a sua atribuição, pelas várias hipóteses, definindo-as, no artigo 13º, quanto ao tribunal de júri, que ao caso não interessa, no artigo 14º, quanto ao tribunal colectivo e no artigo 16º, quanto ao tribunal singular.Compete, então, ao tribunal colectivo julgar:os processos que, não devendo ser julgados pelo tribunal de júri, respeitarem a crimes previstos no Título III e no capítulo V do Livro II do C Penal, nº.1;os processos que não devendo ser julgados em tribunal singular, respeitarem a crimes,dolosos ou agravados pelo resultado, quando for elemento do tipo a morte de uma pessoa, ou,cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a 5 anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime.No que se reporta à competência do tribunal singular, resulta, então, que lhe compete julgar:os processos que por lei não couberem na competência dos tribunais de outra espécie, júri ou colectivo;os processos que respeitarem a crimes previstos no capítulo II do Título V do Livro II do C Penal;os processos cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja igual ou inferior a 5 anos de prisão;os processos por crimes previstos no artigo 14º/2 alínea b) C Penal, mesmo em caso de concurso de infracções, quando o MP. entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos.Por sua vez, o artigo 15º dispõe que para o efeito do disposto nos artigos 13º e 14º que definem a competência dos tribunais de júri e colectivo, na determinação da pena abstractamente aplicável são levadas em conta todas as circunstâncias que possam elevar o máximo legal da pena a aplicar no processo. Donde se tem que levar em consideração, no caso, a circunstância modificativa agravante, que constitui o concurso de crimes, artigo 77º/1 C Penal.Assim, nos termos do referido artigo 15º, não há que atender apenas ao máximo legal da pena a aplicar ao crime, mas ao máximo legal da pena que pode ser aplicada ao arguido no processo. Pois que o mesmo processo pode ter por objecto vários crimes e do concurso de crimes resulta que a pena a aplicar há-de ter como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas a cada um dos crimes, em concurso, artigo 77º/2 C Penal.A competência do tribunal singular surge, então definida, de forma residual. Compete ao tribunal singular julgar todos os processos que não couberem na competência dos tribunais de outra espécie, de júri ou colectivo.As regras sobre a competência, digamos funcional, dos tribunais judiciais, em matéria penal, está definida, em regra, para o caso de unidade criminosa, seja de um único crime, a ser julgado em cada processo. Para o caso de concurso de crimes, regem apenas as regras contidas nos artigos 14º/2 alínea b), 15º e 16º/3, únicas daquele universo, onde a situação está prevista.Assim, da interpretação conjugada destas 3 normas resulta que compete, em caso de concurso, ao tribunal colectivo julgar os processos que respeitem a crimes cuja pena máxima abstractamente aplicável for superior a 5 anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime, salvo se o MP entender que, no caso concreto, não deve ser aplicada pena superior aquela.Isto será assim, o que, de resto, constitui o cerne do suscitado conflito, independentemente de do concurso fazerem parte crimes que, se julgados sozinhos, pelo critério definido no artigo 16º, fossem da competência do tribunal singular, por força do critério qualitativo.Critério este, definido pela espécie do crime, que está na origem do entendimento de que crimes, como o de resistência e coacção a funcionário, inserido no capítulo II do Título V do Livro II do C Penal, dado que a apreensão da prova, neste caso, em regra, não oferece grande dificuldade, devam ser julgados pelo tribunal singular.Ademais diga-se que este crime de resistência, em caso de ser julgado sozinho num processo, em caso de unidade criminosa, portanto, seria da competência do tribunal singular, quer por força do critério qualitativo contido na alínea a) do nº. 2 do artigo 16º, quer por força do critério quantitativo contido na alínea b) da mesma norma.Isto resulta assim, desde sempre, dado que a alínea b), na versão inicial C P Penal, se reportava a processos que respeitassem a crime cuja pena máxima, abstractamente aplicável, fosse igual ou inferior a 3 anos de prisão, o que acontecia no caso, do então denominado crime de coacção de funcionários e de desobediência, cfr. artigos 384º, 385º e 388º C Penal de 1982 e, assim, continuou, depois da alteração introduzida pelo Decreto Lei 317/95 de 28.11, através da qual se estendeu a competência do tribunal singular para o julgamento de crimes puníveis com prisão até 5 anos. Limite que continuou a conter a moldura penal abstracta do crime de resistência e coacção sobre funcionário, que entretanto, passou a estar previsto, por força da Reforma do C Penal operada através do Decreto Lei 48/95 de 15.3, no artigo 347º. Uma vez que o arguido vem acusado pela prática de 2 crimes, em concurso real, de resistência e coacção a funcionário, tipo legal, incluído no capítulo dos crimes contra a autoridade pública, contido no capítulo II do Título V do Livro II do C Penal, correspondendo a cada um, em abstracto, moldura penal, que no seu limite máximo, não ultrapassa os 5 anos de prisão, não tem sentido, não tem qualquer utilidade prática, a invocação do normativo contido na apontada alínea a), pois que mesmo sem a sua existência, por força da alínea b), qualquer deles, de per si, seria conhecido em processo singular.A previsão da alínea a), para os crimes de resistência e de desobediência, é absorvida pela previsão da alínea b) do nº. 2 do artigo 16º.Assim temos que, por força do exposto, em caso de concurso de crimes, no que ao caso interessa, de resistência e coacção a funcionário, o critério para a determinação da competência do tribunal, é apenas e sempre estritamente, quantitativo, por força do estatuído nos artigos 14º/2 alínea b) e 16º/2 alínea b) C P Penal.Constitui regra básica da interpretação, que onde o legislador não distingue não deve o intérprete distinguir. Nenhum fundamento válido, nenhuma razão de ser relevante, nenhum suporte, se perscruta, no texto ou na mente do legislador, para que, como pretende o Sr. Juiz da Vara Criminal, se exclua da previsão contida no artigo 14º/2 alínea b), a situação de concurso real de 2 crimes dos elencados na alínea 16º/2 alínea a).Esta interpretação restritiva desvirtua o sentido da norma e a indicação dada pelo legislador.molduras abstractas correspondentes aos crimes de resistência e de desobediência, para que não sejam tidas em conta, no critério da determinação da competência do tribunal, por decorrência, necessária, Se os crimes da alínea a) do nº. 2 do artigo 16º, estão em relação de concurso real e por isso, são as respectivas molduras individuais, que contribuem para a determinação da pena máxima aplicável, sendo esta que, em última e decisiva análise, determina a competência funcional do tribunal, então estamos caídos no campo de previsão do artigo 14º/2 alínea b) desde que a moldura penal abstracta, do concurso, seja superior a 5 anos de prisão, o que acontece no caso.Isto é, se as molduras penais valem, naturalmente, para a determinação da pena máxima aplicável e se esta é que determina a competência do Tribunal, então aquelas têm, necessariamente, relevância, nesta sede.Assim se dará prevalência ao critério quantitativo, que atende à gravidade da pena aplicável.E no caso o que temos, é que, no actual estado do processo, por força do concurso real de crimes, a moldura penal abstracta tem como limite máximo prisão até 10 anos, sendo certo que o MP não lançou mão do expediente contido no artigo 16º/2 C P Penal, para requerer o julgamento pelo tribunal singular.Por outro lado, a prevalecer a tese do Sr. Juiz do tribunal colectivo, teríamos que no caso, de realização do julgamento pelo tribunal singular, este tribunal que nunca poderia aplicar pena superior a 5 anos de prisão, pois que para tanto lhe falta competência funcional, uma vez que estava já decidida a questão da atribuição da competência, na sequência do suscitado e decidido conflito negativo de competência, que não poderia ser renovado, poderia ser colocado perante a hipótese de ver limitada, excluída mesmo, a aplicação do princípio legal da determinação da pena em função da culpa, se concluísse que a medida da pena ajustada e adequada seria superior a 5 anos de prisão e ver-se-ia, então, na impossibilidade de a fazer aplicar, forçado a aplicar pena inferior, dentro do limite da sua competência funcional.Situação, que ao contrário, com a competência do tribunal colectivo, o que se pode vir a colocar é uma situação de excesso de competência funcional, como de resto, em muitas outras situações.No entanto, segundo a velha regra de que quem pode o mais, pode o menos, quem pode aplicar pena superior a 5 anos, também, pode aplicar pena inferior. Presume-se que quanto mais solene é o tribunal, maiores são as garantias de defesa, donde não haveria prejuízo para o arguido, por ser julgado em tribunal com maior solenidade, cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. I, 148. Em resumo:na sequência de o MP ter deduzido acusação em processo comum com a intervenção do Tribunal colectivo, imputando ao arguido a prática, em concurso real, de factos, susceptíveis de integrar a previsão do tipo legal de crime de resistência e coacção a funcionário, p. e p. pelo artigo 347º do C Penal, em número de 2, o julgamento não pode deixar de ter lugar pelo tribunal colectivo.Nem se diga, questão de resto, aflorada pelo Sr. Juiz da vara Criminal que o MP não atentou no facto de que sendo o bem jurídico protegido pela incriminação, o da autonomia intencional do Estado, o da liberdade de actuação do Estado contra ataques que a impeçam ou dificultem, não releva o nº. de agentes que no caso são confrontados directamente com a actuação do agente.Com efeito, se é certo que esta actuação das forças de autoridade de reposição da ordem e da legalidade, por norma, não é levada acabo por agentes isolados, antes em conjunto, brigada ou patrulha, por razões óbvias de eficácia e prestígio da autoridade, nada impede, que em determinadas situações possa ocorrer que o visado pela actuação impeditiva do agente seja um agente sozinho, sendo no entanto indiferente para a incriminação, o número de agentes visados em concreto.Existe sempre unidade criminosa, apesar da pluralidade de agentes de autoridade, “desautorizados” pelo agente, cfr. entre muitos outros, AC,s. RE de 19.2.2002, in CJ, I, 278 e STJ de 18.2.2004, in CJ, S, I, 205.Se assim é, inequivocamente, com efeito, o certo é que na acusação pública se entendeu de forma diversa e como refere o Sr. Juiz do Tribunal Criminal, não foi alterada, rectificada a qualificação jurídica constante da acusação, pelo que sendo esta a que subsiste, sendo esta, de resto, única qualificação jurídica feita nos autos, enquanto outra, consolidada não exista, é a ela que nos temos que reportar para decidir sobre os trâmites normais do processo e designadamente sobre a competência do tribunal.
III. Decisão
Pelos fundamentos expostos, decide-se julgar incompetente o .º Juízo Criminal da Comarca do Porto, para julgamento do processo em epígrafe identificado, deferindo a competência à .ª Vara Criminal do Porto.
Sem custas.
Comunique e notifique, artigo 36º/5 C P Penal.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2007.Dezembro.05
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
sexta-feira, 14 de dezembro de 2007
quarta-feira, 12 de dezembro de 2007
Aplicação oficiosa da lei penal mais favorável - art. 50º, n.º 5, do Código Penal
Um modelo de interposição de recurso para reflexão sobre a matéria.
Comum Singular n.º ...,
do ... Juízo
Ex.mo Sr. Juiz de Direito do
Tribunal Judicial de ...
O Ministério Público, não se conformando com o despacho de fls. 201 e verso do processo à margem identificado, vem, nos termos dos artigos 399.º, 401.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal, dele interpor recurso para o Venerando Tribunal da Relação de ..., a subir imediatamente (art. 407.º, n.º 2, al. b), do Cód. Proc. Penal), em separado (art. 406.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal) e com efeito meramente devolutivo (art. 408.º, a contrario, do Cód. Proc. Penal).
Para o efeito junta a sua motivação.
Mais requer a Vossa Excelência que se digne admitir o presente recurso e instruí-lo com certidão de fls. 174 a 180, com nota de trânsito em julgado, e de fls. 195 a 201 e verso dos autos à margem identificados.
***
Motivação
Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores:
O arguido Álvaro ... foi condenado em cúmulo jurídico na pena de 1 ano e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos.
O prazo em causa de suspensão de execução da pena de prisão fixada não é hoje admissível, dada a alteração introduzida no art. 50º do Cód. Penal pela Lei n.º 59/07, de 04.09 ) – cf. art. 50º, n.º 5.
Em face disso promovemos nos autos o seguinte:
“…As questões que se colocam são as seguintes: deve ou não a lei penal mais favorável aplicar-se retroactivamente ? E, nesse caso, como ? Poder-se-á alterar a condenação, fazendo corresponder, por exemplo, à suspensão mais curta a existência de deveres que não foram fixados ?
Citamos aqui parte do Acórdão da Relação de Coimbra de 07.11.2007, processo 287/05.2JACBR.C1, in www.dgsi.pt :
“…o nº 4 do artigo 2º do mesmo livro de leis estendeu, na esteira de alguma doutrina, que há já algum tempo clamava pela inconstitucionalidade deste segmento de norma, [Cfr. Taipa de Carvalho, Américo, in “Sucessão de Leis no Tempo”, Coimbra Editora, págs. 213 a 255] o princípio basilar e axial da proibição da retroactividade mais desfavorável – cfr. artigos 18º, nº2 e nº1 e nº4, segunda parte, do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa - aos casos em que já tenha ocorrido condenação do arguido, “ainda que transitada em julgado”. O princípio da proibição da retroactividade desfavorável congraçado com o princípio da imposição da retroactividade mais favorável [Cfr. op. loc. cit. pág. 102], “assumidos pela perspectiva político-criminal do princípio da culpa, pela perspectiva jurídico-política da teoria constitucional dos direitos fundamentais no contexto do aprofundamento destes direitos, levado a cabo pelo Estado de Direito Material”, “[…] impõem que, no actual momento, tanto a proibição da retroactividade in peius como a imposição da retroactividade in melius devem considerar-se como garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmente consagrados”. “No plano jurídico-penal, tal princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais conduz ao princípio da indispensabilidade ou da máxima limitação da pena: a pena e o seu quanto só se justificam, juridico-constitucionalmente, na medida do indispensável à salvaguarda dos «direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (Constituição da República Portuguesa, artigo 18.º-2.). Um tal princípio constitucional projectado na «aplicação da lei penal no tempo» vincula à retroactividade da lex mitior: se o legislador entende que uma pena menos grave e, portanto, menos limitadora dos direitos fundamentais, máxima da liberdade, é suficiente para realizar as funções político-criminais de prevenção geral (de integração e de intimidação) e de prevenção especial (também de integração e de intimidação do delinquente ), então esta terá de aplicar-se retroactivamente. O contrário seria aplicar uma pena que, no momento da aplicação (ou mesmo da execução), é tida como desnecessária e, portanto, seria inconstitucional”. “As alterações legislativas penais ou sucessão de leis penais em sentido amplo podem derivar da mutação da concepção do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade político-criminal da pena, quer em sentido negativo (lei despenalizadora), quer em sentido afirmativo (lei penalizadora)”, sendo que no confronto que vier a ser efectuado quanto à aplicabilidade do regime mais favorável se há-de ter em consideração a totalidade ou conjunto de factores que possam influenciar positivamente a avaliação da conduta do arguido medida ou perspectivada segundo a orientação que o legislador pretendeu inculcar no regime político de aplicação e execução das sanções penais previstas no ordenamento jurídico-penal.O regime de suspensão que o legislador estatuiu no artigo 50º do Código Penal, na redacção da Lei nº 59/2007, de 04.09, inculca uma alteração do paradigma do instituto da suspensão da pena, no tocante ao período máximo da prisão possível para decretamento da suspensão…”.
A referida alteração de paradigma verifica-se também no que respeita aos prazos de suspensão (art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal).
Ora, as questões supra-colocadas leva a questionar se a aplicação da lei mais favorável pressupõe sempre a reabertura da audiência de julgamento nos termos do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal, a qual depende de requerimento do arguido. Ou se a aplicação da lei mais favorável pode/deve ser feita oficiosamente, designadamente naqueles casos em que é manifesto que o arguido só pode ser beneficiado pela lei nova, como será o caso da pena de prisão suspensa do arguido destes autos, uma vez que o prazo respectivo teria de ser alterado para menos. Só que a questão afigura-se-nos mais complexa, quando se pergunta se o tribunal pode ou não fazer corresponder deveres ao prazo mais curto de suspensão que resulta da lei nova, deveres esses que não constavam da sentença anterior.
Para nós tais deveres ( cf. art. 51º do Cód. Penal ) não podem ser adicionados, após redução do prazo da suspensão, por força do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal, posto que, não constando os mesmos da sentença, seria sempre um adicionar mais desfavorável ao arguido.
Por outro lado, se para alterar uma pena de prisão para uma pena de prisão suspensa deve o arguido requerer a reabertura da audiência de julgamento, nos termos do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal, entendemos que para aplicação do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal não é necessário o recurso ao disposto no art. 371º-A do Cód. Proc. Penal referido, posto que a única operação admissível é a mera redução do prazo de suspensão, não sendo admissível qualquer alteração da condenação, como por exemplo, através da adição dos aludidos deveres que não constavam da sentença/acórdão.
Há, pois, que distinguir, no âmbito da lei nova, os casos do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal dos casos em que penas de prisão efectiva podem ser modificadas para penas de prisão suspensas na sua execução. Se nestes casos tal operação só é possível a requerimento do arguido – art. 371º-A do Cód. Proc. Penal -, posto que importa reabrir a audiência de julgamento e formular nova sentença que aplique ou não a lei mais favorável, já em casos como o dos autos, do que se trata é de uma mera operação aritmética de mais para menos, ou seja, de reduzir o prazo da suspensão da execução das pena de prisão ao limite – 17 meses - do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal, o qual resulta automaticamente fixado a partir da pena de prisão aplicada.
Assim entendemos que o prazo fixado nos autos de suspensão de execução da pena de prisão deverá ser alterado por força da aplicação da lei mais favorável – art. 2º, n.º 4, e 50º, n.º 5, do Cód. Penal -, o que se promove que seja declarado em relação ao arguido”.
A M.M. Juiz indeferiu o promovido pelo despacho ora sob recurso, sustentando que a sentença condenatória transitou em julgado e que os arguidos não requereram a aplicação da lei mais favorável ao abrigo do art. 371-A do Cód. Proc. Penal.
A nosso ver, porém, com tal despacho violou-se de uma só vez o disposto nos arts. 18º e 29º, n.º 4, 2ª parte da Constituição das República Portuguesa e ainda o art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal.
A título de curiosidade refira-se que em Espanha o Código penal consagra há mais de cem anos a retroactividade da lex mitior, mesmo que já tenha transitado em julgado a sentença condenatória ( cf. Américo A. Taipa de carvalho, Sucessão de Leis Penais, 2ª Edição Revista, Coimbra Editora, p. 105 ).
Conforme sustenta Taipa de Carvalho, “…é, hoje – o autor escrevia ainda antes das novas redacções do Código Penal e de Processo Penal – incorrecta a classificação da proibição da retroactividade como princípio geral da «aplicação da lei penal no tempo» e da retroactividade da lei mais favorável como excepção. Deverá antes e com legitimidade, afirmar-se que o princípio é o da aplicação da lei penal mais favorável” ( cf. ob. citada, pág. 107 ).
“…Na verdade o princípio base, que regula a sucessão de leis penais no nosso direito positivo não é o da irretroactividade. A irretroactividade é um dos corolários de um princípio superior ( favor libertatis), o qual, em homenagem à liberdade do cidadão, lhe assegura o tratamento penal mais mitigado entre o do momento da prática do delito e os tratamentos estabelecidos por lei sucessivas” ( A. Pagliaro, citado na nota 136 da pág. 107 da ob. cit. ).
“…Compreendia-se que o Código Penal de 1852 e o de 1886 classificassem como excepções as hipóteses de retroactividade da lei penal favorável; a matéria da vigência temporal da lei penal era dominada pela proibição da retroactividade da lei desfavorável, pois estava ainda bem viva a arbitrariedade legislativa na atribuição persecutória de eficácia retroactiva à lei penal. Acresce a esta razão decisiva o facto de a política criminal ainda estar, nessa altura, a dar os primeiros passos.
Hoje, já não se compreende, pelo que vimos, classificar de excepções as hipóteses de retroactividade favorável; assim o parece ter entendido o legislador penal de 1982 que, no art. 2º, não as menciona como excepções…” ( ob. citada, páginas 107 a 108 ).
Note-se que o art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal foi objecto de nova redacção com a Lei n.º 59/07, de 04.09, que veio agora estabelecer de forma inequívoca, mais a mais se conjugado com o art. 371-A do Cód. Proc. Penal, o princípio da retroactividade da lei penal mais favorável.
Note-se ainda que o art. 3º, n.º 2, do R.G.C.O, na redacção do Dec. Lei n.º 244/95, de 14.09, eliminou o impedimento do caso julgado, estabelecendo que a aplicação retroactiva da lei nova contra-ordenacional mais favorável só não se fará, quando a decisão ou sentença contra-ordenacional tiver sido já executada, no momento em que entrou em vigor a lei nova – “aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada».
Se assim é em relação a decisões ou sentenças cujo objecto principal é aplicação de uma sanção pecuniária ( coima ), que não constitui um mal absoluto ( pois que, em termos práticos, ao “empobrecimento” do condenado corresponde um “enriquecimento” do Estado-Administração e, indirectamente, da comunidade social ), por maioria de razão o deverá ser em relação a sentenças finais, mesmo que transitadas em julgado, desde que a execução ou cumprimento da pena de prisão ( ou das penas acessórias ) ainda não se tenha esgotado; por maioria de razão uma vez que as sanções penais, especialmente a pena de prisão ( e excluindo a pena de multa ), são um mal absoluto, pois que elas em si não trazem qualquer vantagem a ninguém.
É este um argumento contra o tratamento do limite do caso julgado à aplicação da lei retroactiva da lei penal mais favorável como um tabu ( cf. no sentido acabado de expor, Taipa de Carvalho, ob. citada, páginas 113 a 114 e 147 a 149 ).
A problemática da sucessão de leis penais tem sido resolvida através da teoria ou critério da continuidade normativo-típica, que não importa aqui desenvolver, por desnecessário.
Verificando-se uma verdadeira sucessão de leis penais, há que determinar qual das leis em confronto é mais favorável ao arguido. Levantam-se, aqui, dois problemas:
- Ponderação unitária ou diferenciada ? A este respeito conhece-se o Assento do STJ, de 15.02.1989, publicado no DR I-A, de 17.03.1989; contra, Taipa de Carvalho, ob. citada, páginas 192 e segs..
- Ponderação abstracta ou concreta ?
Esta última questão é a que mais nos interessa.
A opção vai há muito para a ponderação concreta: é relativamente ao caso sub iudice que se deve determinar qual das leis mais favorece ( ou melhor, menos desfavorece ) o infractor. Tal decisão pressupõe que o tribunal realize todo o processo de determinação da pena concreta ( art. 71º do Cód. Penal ) face a cada uma das leis, a não ser, como é óbvio, que seja evidente, numa simples consideração abstracta, que uma das leis é claramente mais favorável que a outra.
Por exemplo, num caso em que a L.A. estabelece uma pena de 1 a 10 anos de prisão e a L.N. estabelece pena de 3 a 7 anos de prisão, há que proceder necessariamente à determinação concreta da pena, pois só assim se poderá chegar à conclusão de qual das leis é mais favorável ao arguido, compreendendo-se que o impulso lhe pertença, por força do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal. Na verdade, deve ser atribuído ao arguido o ónus de, nos casos de permanência de dúvida, apesar da ponderação desenvolvida sobre qual das leis é mais favorável, requerer a aplicação da lei mais favorável.
Mas em casos em que a L.N. seja manifestamente mais favorável, o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável é de aplicação oficiosa, não dependendo de iniciativa ou audiência do arguido.
Nestes termos, não podia a M.M. Juiz deixar de aplicar a lei penal nova, reduzindo o prazo de suspensão da execução da pena aos seus justos limites.
Concluindo:
1. Ao indeferir a promoção do Ministério Público, no sentido de se aplicar o disposto no art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal, conjugadamente com o disposto no art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, reduzindo-se o prazo de suspensão de execução da pena de prisão a 17 meses,
2. com base na alegação de caso julgado e de falta de requerimento do arguido ao abrigo do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal,
3. violou o despacho recorrido o disposto nos arts 18º, 29º, n.º 4, 2ª parte, da Constituição da República, 2º, n.º 4, e 50º, n.º 5, do Cód. Penal, na redacção da Lei n.º 59/07, de 04.09,
4. porquanto resulta de uma mera ponderação abstracta, sem necessidade de recurso a uma ponderação concreta, com audiência do arguido, que a aplicação retroactiva da lei penal nova é mais favorável no caso em apreço.
5. O princípio base, que regula a sucessão de leis penais no nosso direito positivo, não é o da irretroactividade. A irretroactividade é um dos corolários de um princípio superior ( favor libertatis), o qual, em homenagem à liberdade do cidadão, lhe assegura o tratamento penal mais mitigado entre o do momento da prática do delito e os tratamentos estabelecidos por lei sucessivas. Deverá antes e com legitimidade acrescida, com a nova redacção do art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 04.09, afirmar-se que o princípio é o da aplicação da lei penal mais favorável.
6. Termos em que o despacho formulado deve ser revogado e substituído por outro que aplique a lei mais favorável.
No entanto, Vossas Excelências, como sempre, farão a tão costumada
JUSTIÇA !
O Procurador-Adjunto
Comum Singular n.º ...,
do ... Juízo
Ex.mo Sr. Juiz de Direito do
Tribunal Judicial de ...
O Ministério Público, não se conformando com o despacho de fls. 201 e verso do processo à margem identificado, vem, nos termos dos artigos 399.º, 401.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal, dele interpor recurso para o Venerando Tribunal da Relação de ..., a subir imediatamente (art. 407.º, n.º 2, al. b), do Cód. Proc. Penal), em separado (art. 406.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal) e com efeito meramente devolutivo (art. 408.º, a contrario, do Cód. Proc. Penal).
Para o efeito junta a sua motivação.
Mais requer a Vossa Excelência que se digne admitir o presente recurso e instruí-lo com certidão de fls. 174 a 180, com nota de trânsito em julgado, e de fls. 195 a 201 e verso dos autos à margem identificados.
***
Motivação
Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores:
O arguido Álvaro ... foi condenado em cúmulo jurídico na pena de 1 ano e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos.
O prazo em causa de suspensão de execução da pena de prisão fixada não é hoje admissível, dada a alteração introduzida no art. 50º do Cód. Penal pela Lei n.º 59/07, de 04.09 ) – cf. art. 50º, n.º 5.
Em face disso promovemos nos autos o seguinte:
“…As questões que se colocam são as seguintes: deve ou não a lei penal mais favorável aplicar-se retroactivamente ? E, nesse caso, como ? Poder-se-á alterar a condenação, fazendo corresponder, por exemplo, à suspensão mais curta a existência de deveres que não foram fixados ?
Citamos aqui parte do Acórdão da Relação de Coimbra de 07.11.2007, processo 287/05.2JACBR.C1, in www.dgsi.pt :
“…o nº 4 do artigo 2º do mesmo livro de leis estendeu, na esteira de alguma doutrina, que há já algum tempo clamava pela inconstitucionalidade deste segmento de norma, [Cfr. Taipa de Carvalho, Américo, in “Sucessão de Leis no Tempo”, Coimbra Editora, págs. 213 a 255] o princípio basilar e axial da proibição da retroactividade mais desfavorável – cfr. artigos 18º, nº2 e nº1 e nº4, segunda parte, do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa - aos casos em que já tenha ocorrido condenação do arguido, “ainda que transitada em julgado”. O princípio da proibição da retroactividade desfavorável congraçado com o princípio da imposição da retroactividade mais favorável [Cfr. op. loc. cit. pág. 102], “assumidos pela perspectiva político-criminal do princípio da culpa, pela perspectiva jurídico-política da teoria constitucional dos direitos fundamentais no contexto do aprofundamento destes direitos, levado a cabo pelo Estado de Direito Material”, “[…] impõem que, no actual momento, tanto a proibição da retroactividade in peius como a imposição da retroactividade in melius devem considerar-se como garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmente consagrados”. “No plano jurídico-penal, tal princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais conduz ao princípio da indispensabilidade ou da máxima limitação da pena: a pena e o seu quanto só se justificam, juridico-constitucionalmente, na medida do indispensável à salvaguarda dos «direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (Constituição da República Portuguesa, artigo 18.º-2.). Um tal princípio constitucional projectado na «aplicação da lei penal no tempo» vincula à retroactividade da lex mitior: se o legislador entende que uma pena menos grave e, portanto, menos limitadora dos direitos fundamentais, máxima da liberdade, é suficiente para realizar as funções político-criminais de prevenção geral (de integração e de intimidação) e de prevenção especial (também de integração e de intimidação do delinquente ), então esta terá de aplicar-se retroactivamente. O contrário seria aplicar uma pena que, no momento da aplicação (ou mesmo da execução), é tida como desnecessária e, portanto, seria inconstitucional”. “As alterações legislativas penais ou sucessão de leis penais em sentido amplo podem derivar da mutação da concepção do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade político-criminal da pena, quer em sentido negativo (lei despenalizadora), quer em sentido afirmativo (lei penalizadora)”, sendo que no confronto que vier a ser efectuado quanto à aplicabilidade do regime mais favorável se há-de ter em consideração a totalidade ou conjunto de factores que possam influenciar positivamente a avaliação da conduta do arguido medida ou perspectivada segundo a orientação que o legislador pretendeu inculcar no regime político de aplicação e execução das sanções penais previstas no ordenamento jurídico-penal.O regime de suspensão que o legislador estatuiu no artigo 50º do Código Penal, na redacção da Lei nº 59/2007, de 04.09, inculca uma alteração do paradigma do instituto da suspensão da pena, no tocante ao período máximo da prisão possível para decretamento da suspensão…”.
A referida alteração de paradigma verifica-se também no que respeita aos prazos de suspensão (art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal).
Ora, as questões supra-colocadas leva a questionar se a aplicação da lei mais favorável pressupõe sempre a reabertura da audiência de julgamento nos termos do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal, a qual depende de requerimento do arguido. Ou se a aplicação da lei mais favorável pode/deve ser feita oficiosamente, designadamente naqueles casos em que é manifesto que o arguido só pode ser beneficiado pela lei nova, como será o caso da pena de prisão suspensa do arguido destes autos, uma vez que o prazo respectivo teria de ser alterado para menos. Só que a questão afigura-se-nos mais complexa, quando se pergunta se o tribunal pode ou não fazer corresponder deveres ao prazo mais curto de suspensão que resulta da lei nova, deveres esses que não constavam da sentença anterior.
Para nós tais deveres ( cf. art. 51º do Cód. Penal ) não podem ser adicionados, após redução do prazo da suspensão, por força do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal, posto que, não constando os mesmos da sentença, seria sempre um adicionar mais desfavorável ao arguido.
Por outro lado, se para alterar uma pena de prisão para uma pena de prisão suspensa deve o arguido requerer a reabertura da audiência de julgamento, nos termos do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal, entendemos que para aplicação do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal não é necessário o recurso ao disposto no art. 371º-A do Cód. Proc. Penal referido, posto que a única operação admissível é a mera redução do prazo de suspensão, não sendo admissível qualquer alteração da condenação, como por exemplo, através da adição dos aludidos deveres que não constavam da sentença/acórdão.
Há, pois, que distinguir, no âmbito da lei nova, os casos do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal dos casos em que penas de prisão efectiva podem ser modificadas para penas de prisão suspensas na sua execução. Se nestes casos tal operação só é possível a requerimento do arguido – art. 371º-A do Cód. Proc. Penal -, posto que importa reabrir a audiência de julgamento e formular nova sentença que aplique ou não a lei mais favorável, já em casos como o dos autos, do que se trata é de uma mera operação aritmética de mais para menos, ou seja, de reduzir o prazo da suspensão da execução das pena de prisão ao limite – 17 meses - do art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal, o qual resulta automaticamente fixado a partir da pena de prisão aplicada.
Assim entendemos que o prazo fixado nos autos de suspensão de execução da pena de prisão deverá ser alterado por força da aplicação da lei mais favorável – art. 2º, n.º 4, e 50º, n.º 5, do Cód. Penal -, o que se promove que seja declarado em relação ao arguido”.
A M.M. Juiz indeferiu o promovido pelo despacho ora sob recurso, sustentando que a sentença condenatória transitou em julgado e que os arguidos não requereram a aplicação da lei mais favorável ao abrigo do art. 371-A do Cód. Proc. Penal.
A nosso ver, porém, com tal despacho violou-se de uma só vez o disposto nos arts. 18º e 29º, n.º 4, 2ª parte da Constituição das República Portuguesa e ainda o art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal.
A título de curiosidade refira-se que em Espanha o Código penal consagra há mais de cem anos a retroactividade da lex mitior, mesmo que já tenha transitado em julgado a sentença condenatória ( cf. Américo A. Taipa de carvalho, Sucessão de Leis Penais, 2ª Edição Revista, Coimbra Editora, p. 105 ).
Conforme sustenta Taipa de Carvalho, “…é, hoje – o autor escrevia ainda antes das novas redacções do Código Penal e de Processo Penal – incorrecta a classificação da proibição da retroactividade como princípio geral da «aplicação da lei penal no tempo» e da retroactividade da lei mais favorável como excepção. Deverá antes e com legitimidade, afirmar-se que o princípio é o da aplicação da lei penal mais favorável” ( cf. ob. citada, pág. 107 ).
“…Na verdade o princípio base, que regula a sucessão de leis penais no nosso direito positivo não é o da irretroactividade. A irretroactividade é um dos corolários de um princípio superior ( favor libertatis), o qual, em homenagem à liberdade do cidadão, lhe assegura o tratamento penal mais mitigado entre o do momento da prática do delito e os tratamentos estabelecidos por lei sucessivas” ( A. Pagliaro, citado na nota 136 da pág. 107 da ob. cit. ).
“…Compreendia-se que o Código Penal de 1852 e o de 1886 classificassem como excepções as hipóteses de retroactividade da lei penal favorável; a matéria da vigência temporal da lei penal era dominada pela proibição da retroactividade da lei desfavorável, pois estava ainda bem viva a arbitrariedade legislativa na atribuição persecutória de eficácia retroactiva à lei penal. Acresce a esta razão decisiva o facto de a política criminal ainda estar, nessa altura, a dar os primeiros passos.
Hoje, já não se compreende, pelo que vimos, classificar de excepções as hipóteses de retroactividade favorável; assim o parece ter entendido o legislador penal de 1982 que, no art. 2º, não as menciona como excepções…” ( ob. citada, páginas 107 a 108 ).
Note-se que o art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal foi objecto de nova redacção com a Lei n.º 59/07, de 04.09, que veio agora estabelecer de forma inequívoca, mais a mais se conjugado com o art. 371-A do Cód. Proc. Penal, o princípio da retroactividade da lei penal mais favorável.
Note-se ainda que o art. 3º, n.º 2, do R.G.C.O, na redacção do Dec. Lei n.º 244/95, de 14.09, eliminou o impedimento do caso julgado, estabelecendo que a aplicação retroactiva da lei nova contra-ordenacional mais favorável só não se fará, quando a decisão ou sentença contra-ordenacional tiver sido já executada, no momento em que entrou em vigor a lei nova – “aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada».
Se assim é em relação a decisões ou sentenças cujo objecto principal é aplicação de uma sanção pecuniária ( coima ), que não constitui um mal absoluto ( pois que, em termos práticos, ao “empobrecimento” do condenado corresponde um “enriquecimento” do Estado-Administração e, indirectamente, da comunidade social ), por maioria de razão o deverá ser em relação a sentenças finais, mesmo que transitadas em julgado, desde que a execução ou cumprimento da pena de prisão ( ou das penas acessórias ) ainda não se tenha esgotado; por maioria de razão uma vez que as sanções penais, especialmente a pena de prisão ( e excluindo a pena de multa ), são um mal absoluto, pois que elas em si não trazem qualquer vantagem a ninguém.
É este um argumento contra o tratamento do limite do caso julgado à aplicação da lei retroactiva da lei penal mais favorável como um tabu ( cf. no sentido acabado de expor, Taipa de Carvalho, ob. citada, páginas 113 a 114 e 147 a 149 ).
A problemática da sucessão de leis penais tem sido resolvida através da teoria ou critério da continuidade normativo-típica, que não importa aqui desenvolver, por desnecessário.
Verificando-se uma verdadeira sucessão de leis penais, há que determinar qual das leis em confronto é mais favorável ao arguido. Levantam-se, aqui, dois problemas:
- Ponderação unitária ou diferenciada ? A este respeito conhece-se o Assento do STJ, de 15.02.1989, publicado no DR I-A, de 17.03.1989; contra, Taipa de Carvalho, ob. citada, páginas 192 e segs..
- Ponderação abstracta ou concreta ?
Esta última questão é a que mais nos interessa.
A opção vai há muito para a ponderação concreta: é relativamente ao caso sub iudice que se deve determinar qual das leis mais favorece ( ou melhor, menos desfavorece ) o infractor. Tal decisão pressupõe que o tribunal realize todo o processo de determinação da pena concreta ( art. 71º do Cód. Penal ) face a cada uma das leis, a não ser, como é óbvio, que seja evidente, numa simples consideração abstracta, que uma das leis é claramente mais favorável que a outra.
Por exemplo, num caso em que a L.A. estabelece uma pena de 1 a 10 anos de prisão e a L.N. estabelece pena de 3 a 7 anos de prisão, há que proceder necessariamente à determinação concreta da pena, pois só assim se poderá chegar à conclusão de qual das leis é mais favorável ao arguido, compreendendo-se que o impulso lhe pertença, por força do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal. Na verdade, deve ser atribuído ao arguido o ónus de, nos casos de permanência de dúvida, apesar da ponderação desenvolvida sobre qual das leis é mais favorável, requerer a aplicação da lei mais favorável.
Mas em casos em que a L.N. seja manifestamente mais favorável, o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável é de aplicação oficiosa, não dependendo de iniciativa ou audiência do arguido.
Nestes termos, não podia a M.M. Juiz deixar de aplicar a lei penal nova, reduzindo o prazo de suspensão da execução da pena aos seus justos limites.
Concluindo:
1. Ao indeferir a promoção do Ministério Público, no sentido de se aplicar o disposto no art. 50º, n.º 5, do Cód. Penal, conjugadamente com o disposto no art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, reduzindo-se o prazo de suspensão de execução da pena de prisão a 17 meses,
2. com base na alegação de caso julgado e de falta de requerimento do arguido ao abrigo do art. 371º-A do Cód. Proc. Penal,
3. violou o despacho recorrido o disposto nos arts 18º, 29º, n.º 4, 2ª parte, da Constituição da República, 2º, n.º 4, e 50º, n.º 5, do Cód. Penal, na redacção da Lei n.º 59/07, de 04.09,
4. porquanto resulta de uma mera ponderação abstracta, sem necessidade de recurso a uma ponderação concreta, com audiência do arguido, que a aplicação retroactiva da lei penal nova é mais favorável no caso em apreço.
5. O princípio base, que regula a sucessão de leis penais no nosso direito positivo, não é o da irretroactividade. A irretroactividade é um dos corolários de um princípio superior ( favor libertatis), o qual, em homenagem à liberdade do cidadão, lhe assegura o tratamento penal mais mitigado entre o do momento da prática do delito e os tratamentos estabelecidos por lei sucessivas. Deverá antes e com legitimidade acrescida, com a nova redacção do art. 2º, n.º 4, do Cód. Penal, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 04.09, afirmar-se que o princípio é o da aplicação da lei penal mais favorável.
6. Termos em que o despacho formulado deve ser revogado e substituído por outro que aplique a lei mais favorável.
No entanto, Vossas Excelências, como sempre, farão a tão costumada
JUSTIÇA !
O Procurador-Adjunto
Alteração ao Habilus - processo sumário
Com o intuito de evitar qualquer confusão com a espécie de processo (pn) Processo Sumário (artº 381º CPP), que corre exclusivamente nas áreas processuais de julgamento (Criminal Genérico, Criminal Juízos ou Criminal PI), procedeu-se à alteração do nome dado à espécie (mp) Processo Sumário (artº 381º CPP) para (mp) Apresentação Mº Pº (artº. 382/1º CPP).
A presente alteração é relevante face às questões que foram suscitadas no que respeita à tramitação do pedido de suspensão provisória formulado pelo Ministério Público em processo sumário, matéria esta a respeito da qual recaíram diversos acórdãos da Relação de Lisboa, como é o caso do recente acórdão dessa Relação, de 20.06.07, processo 2322/2007-3, relator Carlos de Sousa, in www.dgsi.pt.
A presente alteração é relevante face às questões que foram suscitadas no que respeita à tramitação do pedido de suspensão provisória formulado pelo Ministério Público em processo sumário, matéria esta a respeito da qual recaíram diversos acórdãos da Relação de Lisboa, como é o caso do recente acórdão dessa Relação, de 20.06.07, processo 2322/2007-3, relator Carlos de Sousa, in www.dgsi.pt.
Cartas de Condução de Angola - até que enfim ...
Acordam em audiência no Tribunal da Relação de Lisboa:
"...A questão a resolver no recurso é a de saber se o caso dos autos é subsumível à previsão do artº 125º do C.E. ou constitui o crime de condução de veículo sem habilitação legal, do art. 3º, nºs 1 e 2 do D.L. nº 2/98 de 03/01.5. Os factos provados são os seguintes (em transcrição):
"- No dia 18 de Janeiro de 2007, pelas 11h40m, na Avenida 1º de Maio, Fogueteiro, o arguido conduzia um automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ...;- Possuía carta de condução emitida por Angola, dentro do prazo de validade;- O arguido reside habitualmente naRua ..., Laranjeiro;- O arguido agiu livre e conscientemente.Com interesse para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos... ".
"... O que é certo é que a situação, entretanto, evoluiu.Na verdade, pelo Despacho n.º 12 595/2007([1]), sob a epígrafe “Reconhecimento de títulos de condução da República de Angola”, a Direcção-Geral de Viação determinou o seguinte (em transcrição integral e com realce que é nosso):
“Tendo presente que a legislação rodoviária em vigor na República de Angola reconhece a carta de condução portuguesa para conduzir naquele Estado, o que preenche o requisito constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 125º do Código da Estrada;Tendo ainda em conta os termos do n.º 3 do Memorando de Entendimento entre os Governos da República Portuguesa e da República Angolana, sobre o reconhecimento mútuo de títulos de condução, assinado em Lisboa, em 19 de Março de 2007, determino que os títulos de condução emitidos pela República de Angola, que se apresentem dentro do seu prazo de validade, habilitam à condução de veículos automóveis em território nacional, ao abrigo da alínea e) do n.º 1 do artigo 125.º do Código da Estrada, pelo prazo máximo de 185 dias seguidos.O presente despacho entra em vigor imediatamente após a sua assinatura.19 de Março de 2007.— O Director-Geral, Rogério Pinheiro”.
8.1. Temos assim que, hoje em dia, existe o recíproco reconhecimento das licenças de condução emitidas em cada um dos Estados de Portugal e Angola, razão pela qual, o crime imputado se não verifica.Com efeito, o arguido detinha título de condução emitido pela República de Angola, dentro do seu prazo de validade, pelo que, sendo residente neste nosso país, há mais de 185 dias, como se provou, apenas cometeu a contra-ordenação ao artº 125º nºs 1- e), 4 e 7 do Código da Estrada.Não pode considerar-se que ele haja cometido o ilícito criminal imputado, uma vez que, nos termos dos artºs 29º, nº 4 da CRP e 2º, nº 2 do CP, devem aplicar-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável, deixando o facto de ser punível se uma nova lei “o eliminar do número das infracções”.É certo que não existe uma lei nova em sentido estrito, mas não é menos certo que quer o texto constitucional quer o ordinário usam a expressão “lei” em sentido amplo.Mas é perfeitamente inequívoco que o Estado Português se obrigou já ao reconhecimento das licenças de condução emitidas em Angola e que esse reconhecimento é recíproco. E que, de outra parte, por acto genérico, abstracto e com força legal, Portugal já expressamente se coibiu de perseguir criminalmente os detentores de tais licenças de condução, embora apenas a prazo, por via de se aguardar a formalização do “Acordo”([2]), que se seguirá necessariamente ao dito “Memorando de Entendimento entre os Governos da República Portuguesa e da República Angolana”.III - Decisão.9. Nestes termos, declara-se improcedente o recurso.10.1. Sem tributação.
Lisboa, 19 de Setembro de 2007 (António Rodrigues Simão) (Carlos Augusto Santos de Sousa) (Mário Varges Gomes) (João Cotrim Mendes)__________________________________________________________
([1]) Publicado no nº 118, do DºRª, II série, de 21-06-07. Procurando, assim e a nosso ver, colmatar lacuna imperdoável da nossa legislação, quando são tão numerosas as comunidades emigrantes dos países de língua portuguesa entre nós, com evidentes necessidades de integração.
([2]) Como recentemente já sucedeu com Cabo-Verde (v. Decreto 10/2007, de 05-06, que aprovou ACORDO ENTRE A REPÚBLICA PORTUGUESA E A REPÚBLICA DE CABO VERDE PARA O RECONHECIMENTO DE TÍTULOS DE CONDUÇÃO).
"...A questão a resolver no recurso é a de saber se o caso dos autos é subsumível à previsão do artº 125º do C.E. ou constitui o crime de condução de veículo sem habilitação legal, do art. 3º, nºs 1 e 2 do D.L. nº 2/98 de 03/01.5. Os factos provados são os seguintes (em transcrição):
"- No dia 18 de Janeiro de 2007, pelas 11h40m, na Avenida 1º de Maio, Fogueteiro, o arguido conduzia um automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ...;- Possuía carta de condução emitida por Angola, dentro do prazo de validade;- O arguido reside habitualmente naRua ..., Laranjeiro;- O arguido agiu livre e conscientemente.Com interesse para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos... ".
"... O que é certo é que a situação, entretanto, evoluiu.Na verdade, pelo Despacho n.º 12 595/2007([1]), sob a epígrafe “Reconhecimento de títulos de condução da República de Angola”, a Direcção-Geral de Viação determinou o seguinte (em transcrição integral e com realce que é nosso):
“Tendo presente que a legislação rodoviária em vigor na República de Angola reconhece a carta de condução portuguesa para conduzir naquele Estado, o que preenche o requisito constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 125º do Código da Estrada;Tendo ainda em conta os termos do n.º 3 do Memorando de Entendimento entre os Governos da República Portuguesa e da República Angolana, sobre o reconhecimento mútuo de títulos de condução, assinado em Lisboa, em 19 de Março de 2007, determino que os títulos de condução emitidos pela República de Angola, que se apresentem dentro do seu prazo de validade, habilitam à condução de veículos automóveis em território nacional, ao abrigo da alínea e) do n.º 1 do artigo 125.º do Código da Estrada, pelo prazo máximo de 185 dias seguidos.O presente despacho entra em vigor imediatamente após a sua assinatura.19 de Março de 2007.— O Director-Geral, Rogério Pinheiro”.
8.1. Temos assim que, hoje em dia, existe o recíproco reconhecimento das licenças de condução emitidas em cada um dos Estados de Portugal e Angola, razão pela qual, o crime imputado se não verifica.Com efeito, o arguido detinha título de condução emitido pela República de Angola, dentro do seu prazo de validade, pelo que, sendo residente neste nosso país, há mais de 185 dias, como se provou, apenas cometeu a contra-ordenação ao artº 125º nºs 1- e), 4 e 7 do Código da Estrada.Não pode considerar-se que ele haja cometido o ilícito criminal imputado, uma vez que, nos termos dos artºs 29º, nº 4 da CRP e 2º, nº 2 do CP, devem aplicar-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável, deixando o facto de ser punível se uma nova lei “o eliminar do número das infracções”.É certo que não existe uma lei nova em sentido estrito, mas não é menos certo que quer o texto constitucional quer o ordinário usam a expressão “lei” em sentido amplo.Mas é perfeitamente inequívoco que o Estado Português se obrigou já ao reconhecimento das licenças de condução emitidas em Angola e que esse reconhecimento é recíproco. E que, de outra parte, por acto genérico, abstracto e com força legal, Portugal já expressamente se coibiu de perseguir criminalmente os detentores de tais licenças de condução, embora apenas a prazo, por via de se aguardar a formalização do “Acordo”([2]), que se seguirá necessariamente ao dito “Memorando de Entendimento entre os Governos da República Portuguesa e da República Angolana”.III - Decisão.9. Nestes termos, declara-se improcedente o recurso.10.1. Sem tributação.
Lisboa, 19 de Setembro de 2007 (António Rodrigues Simão) (Carlos Augusto Santos de Sousa) (Mário Varges Gomes) (João Cotrim Mendes)__________________________________________________________
([1]) Publicado no nº 118, do DºRª, II série, de 21-06-07. Procurando, assim e a nosso ver, colmatar lacuna imperdoável da nossa legislação, quando são tão numerosas as comunidades emigrantes dos países de língua portuguesa entre nós, com evidentes necessidades de integração.
([2]) Como recentemente já sucedeu com Cabo-Verde (v. Decreto 10/2007, de 05-06, que aprovou ACORDO ENTRE A REPÚBLICA PORTUGUESA E A REPÚBLICA DE CABO VERDE PARA O RECONHECIMENTO DE TÍTULOS DE CONDUÇÃO).
sexta-feira, 30 de novembro de 2007
Crime Continuado - art. 30º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal
UM ACÓRDÃO E UMA ACUSAÇÃO ( CRIME DE LENOCÍNIO )
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08.11.2007
Processo: 07P3296
N.º Convencional: JSTJ000
Relator: Simas Santos
Sumário ( extracto ):
“…11 – Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
12 – O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior (ao agente) das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente. Na existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito».
13 – Dos requisitos do crime continuado resulta também que, tratando-se de bens jurídicos pessoais, não se pode falar, como o exige o n.º 2 do art. 30.º citado, no mesmo bem jurídico, o que afasta então a continuação criminosa, salvo se for o mesmo ofendido. Foi este entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o n.º 3 aditado ao art. 30.º do C. Penal pela Lei n.º 59/2007, quis integrar ao dispor: «o disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentes pessoais».
14 – Pode dizer-se que seria então desnecessário tal aditamento, com o que se concorda. Mas o mesmo não permite a interpretação preversa que já foi apresentada de que daí resultaria a imperatividade do crime continuado quando nos vários crimes fosse sempre a mesma vítima. É que, como se viu, a matriz do crime continuado reside na diminuição considerável da culpa, por razões exógenas e só respeitada essa matriz é que se pode afirmar a ocorrência de crime continuado.
15 – A outra decorrência dos requisitos do crime continuado é a de que, para que se possa falar de diminuição de culpa na formação das decisões criminosas posteriores, é necessário que as mesmas não tenham sido tomadas todas na mesma ocasião.
16 – A circunstância de se verificar a repetição do modus operandi utilizado não permite configurar algum dos índices referidos pela Doutrina, v.g. «a perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa». Na verdade, a matéria de facto apurada não permite afirmar que foi a perduração do meio apto que levou ao cometimento de novos crimes, assim diminuindo a culpa do agente, antes se pode afirmar que o esquema de realização do facto foi gizado exactamente pelas potencialidades que oferecia na maior eficácia em plúrimas ocasiões, o que agrava a responsabilidade criminal.
17 – Nesse caso, o arguido não decidiu cometer novos crimes por dispor do esquema prático de execução que criara, antes está provado que construiu esse esquema para poder cometer múltiplos crimes, o que só por si, afastaria a unificação da sua conduta num crime continuado…”
**
ACUSAÇÃO
Inquérito n.º
Em processo comum e para julgamento com a intervenção do Tribunal Singular, por aplicação do art. 16º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o Ministério Público acusa:
M...
porquanto:
No período temporal compreendido entre Outubro de 2005 e Março de 2006, o arguido colocou Maria …, id. a fls. … dos autos, a ter relações de cópula com terceiros, na qualidade de clientes, junto de várias estradas nacionais, designadamente, na área de B…, C…, E…, A…, M…, L…, M… e M…
Para o efeito, transportava Maria … no veículo ligeiro de mercadorias, de caixa aberta, cor azul ou no veículo de marca Honda, cor cinzenta, deixando-a nos referidos locais, e efectuando, ao fim do dia, a recolha da mesma, altura em que lhe tirava o dinheiro resultante da prática das relações de cópula, que mantinha com os clientes, que aí se deslocavam para esse efeito, para seu benefício, deixando-lhe apenas a quantia de 15,00 Euros por dia.
Em contrapartida das relações de cópula praticadas recebia de cada cliente 20,00 Euros (vinte euros), preço que, por vezes, era reduzido para apenas 10,00 (dez) Euros.
O arguido, enquanto Maria … mantinha as referidas práticas, ficava próximo da mesma, controlando a sua actividade.
Sendo que há cerca de um ano que Maria … abandonou a referida prática.
No entanto, no dia 07 de Setembro de 2007, pelas 17h45m, no Largo …, sito em …, concretamente, na paragem de autocarros, o arguido abeirou-se de Maria … perguntando-lhe se esta se deslocava, na sua companhia, a Espanha, para que tivesse relações de cópula com clientes, sob a sua protecção.
Perante a referida proposta, que Maria …, de imediato, recusou, esta ausentou-se do local onde se encontrava.
O arguido agiu de forma livre, com o propósito reiterado no tempo de execução de um acordo estabelecido, que concretizou, de obter proventos económicos resultantes das relações de cópula praticadas por Maria …, controlando a sua actividade e assim enriquecendo o seu património, o que representou.
O arguido agiu de forma livre, propondo a Maria … que se dedicasse à referida prática, com o propósito de obter lucros resultantes da actividade por esta desenvolvida, deste modo, ofendendo a sua liberdade de autodeterminação sexual, o que representou.
Sabia ainda que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Cometeu, pelo exposto, em autoria material e em concurso efectivo real:
- um crime de lenocínio, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 70º, n.º1 e 30º n.º 2 do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 59/2007, de 04.09; e,
- um crime de lenocínio, sob a forma tentada, p. e p. pelos artigos 170º, n.º 1, 22º e 23º, n.º 1 e 2, todos do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 59/2007, de 04.09.
*
Atentas as respectivas molduras penais seria competente para o julgamento o tribunal de estrutura colectiva (artigo 14.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal).
No entanto, atendendo às circunstâncias do caso concreto e em especial à aceitação da vítima, bem como à não consumação de um dos crimes, se bem que por razões alheias à sua vontade, e de acordo com o princípio da proporcionalidade das penas, entende-se que, com razoabilidade, em concreto, não será de aplicar ao arguido pena superior a cinco anos de prisão, pelo que, nos termos do nº 3 do artigo 16º do Código de Processo Penal, se deduz acusação para julgamento com intervenção do tribunal de estrutura singular.
*
PROVA:
a) TESTEMUNHAL:
1 – M…, id. a fls. ...;
2 – L…, id. a fls. …;
*
MEDIDA DE COACÇÃO:
(...)
*
Cumpra o disposto no nº 5 e 6 do art. 283º do Código de Processo Penal, notificando mediante via postal simples a ofendida, por via postal registada o defensor oficioso.
*
Nos termos do disposto no art. 64º n.º 3 do Código de Processo Penal, nomeia-se defensor oficioso ao arguido o Dr. … - que se encontra de escala na data da presente acusação -, notificando-o da presente nomeação nos termos do n.º 1 do art. 66º do Código de Processo Penal.
Ao abrigo do disposto n.º 4 do art. 64º do Código de Processo Penal, informe o arguido de que fica obrigado, caso seja condenado, a pagar os honorários do defensor oficioso, salvo se lhe for concedido apoio judiciário, e que pode proceder à substituição do defensor mediante a constituição de advogado.
*
Notifique para os efeitos do disposto no artigo 77º nº2 do Código de Processo Penal.
*
Comunique superiormente de acordo com o ponto VI, n.º3 da Circular n.º 6/2002 de 11.03 da P.G.R..
*
(processei, imprimi, revi e assinei o texto, seguindo os versos em branco – art. 94º n.º 2 do Código de Processo Penal)
Local/Data
O Procurador-Adjunto
COMENTÁRIO:
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08.11.2007
Processo: 07P3296
N.º Convencional: JSTJ000
Relator: Simas Santos
Sumário ( extracto ):
“…11 – Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
12 – O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior (ao agente) das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente. Na existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito».
13 – Dos requisitos do crime continuado resulta também que, tratando-se de bens jurídicos pessoais, não se pode falar, como o exige o n.º 2 do art. 30.º citado, no mesmo bem jurídico, o que afasta então a continuação criminosa, salvo se for o mesmo ofendido. Foi este entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o n.º 3 aditado ao art. 30.º do C. Penal pela Lei n.º 59/2007, quis integrar ao dispor: «o disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentes pessoais».
14 – Pode dizer-se que seria então desnecessário tal aditamento, com o que se concorda. Mas o mesmo não permite a interpretação preversa que já foi apresentada de que daí resultaria a imperatividade do crime continuado quando nos vários crimes fosse sempre a mesma vítima. É que, como se viu, a matriz do crime continuado reside na diminuição considerável da culpa, por razões exógenas e só respeitada essa matriz é que se pode afirmar a ocorrência de crime continuado.
15 – A outra decorrência dos requisitos do crime continuado é a de que, para que se possa falar de diminuição de culpa na formação das decisões criminosas posteriores, é necessário que as mesmas não tenham sido tomadas todas na mesma ocasião.
16 – A circunstância de se verificar a repetição do modus operandi utilizado não permite configurar algum dos índices referidos pela Doutrina, v.g. «a perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa». Na verdade, a matéria de facto apurada não permite afirmar que foi a perduração do meio apto que levou ao cometimento de novos crimes, assim diminuindo a culpa do agente, antes se pode afirmar que o esquema de realização do facto foi gizado exactamente pelas potencialidades que oferecia na maior eficácia em plúrimas ocasiões, o que agrava a responsabilidade criminal.
17 – Nesse caso, o arguido não decidiu cometer novos crimes por dispor do esquema prático de execução que criara, antes está provado que construiu esse esquema para poder cometer múltiplos crimes, o que só por si, afastaria a unificação da sua conduta num crime continuado…”
**
ACUSAÇÃO
Inquérito n.º
Em processo comum e para julgamento com a intervenção do Tribunal Singular, por aplicação do art. 16º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o Ministério Público acusa:
M...
porquanto:
No período temporal compreendido entre Outubro de 2005 e Março de 2006, o arguido colocou Maria …, id. a fls. … dos autos, a ter relações de cópula com terceiros, na qualidade de clientes, junto de várias estradas nacionais, designadamente, na área de B…, C…, E…, A…, M…, L…, M… e M…
Para o efeito, transportava Maria … no veículo ligeiro de mercadorias, de caixa aberta, cor azul ou no veículo de marca Honda, cor cinzenta, deixando-a nos referidos locais, e efectuando, ao fim do dia, a recolha da mesma, altura em que lhe tirava o dinheiro resultante da prática das relações de cópula, que mantinha com os clientes, que aí se deslocavam para esse efeito, para seu benefício, deixando-lhe apenas a quantia de 15,00 Euros por dia.
Em contrapartida das relações de cópula praticadas recebia de cada cliente 20,00 Euros (vinte euros), preço que, por vezes, era reduzido para apenas 10,00 (dez) Euros.
O arguido, enquanto Maria … mantinha as referidas práticas, ficava próximo da mesma, controlando a sua actividade.
Sendo que há cerca de um ano que Maria … abandonou a referida prática.
No entanto, no dia 07 de Setembro de 2007, pelas 17h45m, no Largo …, sito em …, concretamente, na paragem de autocarros, o arguido abeirou-se de Maria … perguntando-lhe se esta se deslocava, na sua companhia, a Espanha, para que tivesse relações de cópula com clientes, sob a sua protecção.
Perante a referida proposta, que Maria …, de imediato, recusou, esta ausentou-se do local onde se encontrava.
O arguido agiu de forma livre, com o propósito reiterado no tempo de execução de um acordo estabelecido, que concretizou, de obter proventos económicos resultantes das relações de cópula praticadas por Maria …, controlando a sua actividade e assim enriquecendo o seu património, o que representou.
O arguido agiu de forma livre, propondo a Maria … que se dedicasse à referida prática, com o propósito de obter lucros resultantes da actividade por esta desenvolvida, deste modo, ofendendo a sua liberdade de autodeterminação sexual, o que representou.
Sabia ainda que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Cometeu, pelo exposto, em autoria material e em concurso efectivo real:
- um crime de lenocínio, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 70º, n.º1 e 30º n.º 2 do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 59/2007, de 04.09; e,
- um crime de lenocínio, sob a forma tentada, p. e p. pelos artigos 170º, n.º 1, 22º e 23º, n.º 1 e 2, todos do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 59/2007, de 04.09.
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Atentas as respectivas molduras penais seria competente para o julgamento o tribunal de estrutura colectiva (artigo 14.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal).
No entanto, atendendo às circunstâncias do caso concreto e em especial à aceitação da vítima, bem como à não consumação de um dos crimes, se bem que por razões alheias à sua vontade, e de acordo com o princípio da proporcionalidade das penas, entende-se que, com razoabilidade, em concreto, não será de aplicar ao arguido pena superior a cinco anos de prisão, pelo que, nos termos do nº 3 do artigo 16º do Código de Processo Penal, se deduz acusação para julgamento com intervenção do tribunal de estrutura singular.
*
PROVA:
a) TESTEMUNHAL:
1 – M…, id. a fls. ...;
2 – L…, id. a fls. …;
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MEDIDA DE COACÇÃO:
(...)
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Cumpra o disposto no nº 5 e 6 do art. 283º do Código de Processo Penal, notificando mediante via postal simples a ofendida, por via postal registada o defensor oficioso.
*
Nos termos do disposto no art. 64º n.º 3 do Código de Processo Penal, nomeia-se defensor oficioso ao arguido o Dr. … - que se encontra de escala na data da presente acusação -, notificando-o da presente nomeação nos termos do n.º 1 do art. 66º do Código de Processo Penal.
Ao abrigo do disposto n.º 4 do art. 64º do Código de Processo Penal, informe o arguido de que fica obrigado, caso seja condenado, a pagar os honorários do defensor oficioso, salvo se lhe for concedido apoio judiciário, e que pode proceder à substituição do defensor mediante a constituição de advogado.
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Notifique para os efeitos do disposto no artigo 77º nº2 do Código de Processo Penal.
*
Comunique superiormente de acordo com o ponto VI, n.º3 da Circular n.º 6/2002 de 11.03 da P.G.R..
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(processei, imprimi, revi e assinei o texto, seguindo os versos em branco – art. 94º n.º 2 do Código de Processo Penal)
Local/Data
O Procurador-Adjunto
COMENTÁRIO:
Acusação por tentativa de crime de lenocínio, uma vez que no tipo legal de crime se exige o mero "fomentar", ou seja, promover, excitar ou provocar, conforme referido por Sénio Manuel dos Reis Alves, em anotação da página 68 de Crimes Sexuais - Notas e Comentários, Almedina, 1995, estando-se assim no caso referido na acusação perante verdadeiros actos de execução e não perante meros actos preparatórios.
A respeito do art. 30º, n.º 3, do Cód. penal, na redacção da Lei n.º 59/07, de 04.09, consulte-se a
DIRECTIVA
do Ex.mo Sr. Procurador-Geral da República,
de 09.01.08
in www.pgr.pt :
“A Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que alterou o Código Penal, introduziu significativas modificações não apenas no que se refere à definição de novos tipos legais de crime e à reformulação de incriminações já existentes, mas também no que respeita a normas fundamentais da Parte Geral do Código.
Apesar deste seu carácter inovador, a específica natureza destas alterações do direito penal substantivo não tem suscitado, em geral, o nível de controvérsia que foi gerado por algumas modificações introduzidas, simultaneamente, no Código de Processo Penal.
Ocorreu, porém, uma modificação na “Parte Geral” do Código Penal que provocou polémica, inclusive nos meios de comunicação social e por parte do público em geral, afigurando-se, no entanto, que as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado, ao longo de décadas, pela jurisprudência.
Referimo-nos ao novo n.º 3 do art.º 30º do Código Penal, que veio possibilitar, expressamente, a utilização da figura do crime continuado, em casos de prática plúrima de crimes contra bens eminentemente pessoais, estando em causa a mesma vítima, desde que, obviamente, se verifique o pressuposto fundamental daquele instituto – acentuada diminuição da culpa do autor.
Ora, sem entrar aqui em elaborações doutrinais mais aprofundadas, no âmbito duma matéria que integra os próprios princípios estruturais do sistema punitivo, há que reconhecer que a mera possibilidade da atenuação da punição em casos que poderiam ser punidos de acordo com as regras do concurso de crimes, justificará um particular cuidado na avaliação e valoração das circunstâncias factuais cuja verificação, no caso concreto, poderá implicar a punição a título de crime continuado.
Face ao exposto, cabendo ao Ministério Público um papel essencial na conformação do objecto do processo, tendo em vista o julgamento dos factos apurados e a aplicação do regime punitivo que se mostre mais adequado ao caso concreto, determina-se, nos termos do art.º 12º , n.º 2, alínea b), do Estatuto do Ministério Público revisto e republicado pela Lei n.º 60/98, de 27.08, que sejam adoptadas as seguintes orientações:
1 A eventual subsunção jurídica dos factos apurados à figura do crime continuado, prevista pelos n.º s 2 e 3 do art.º 30º do Código Penal, quando se verifique a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, dependerá sempre, nos termos da lei, da verificação de circunstâncias de facto que, em concreto, devam considerar-se como aptas a justificar um juízo de considerável diminuição da culpa do arguido;
2 Sendo assim, quando no inquérito se suscite a eventual verificação de uma situação de continuação criminosa, deverá proceder-se ao rigoroso apuramento, em concreto, dos pressupostos de facto de que depende a imputação da prática de crime continuado, quer no que se refere à exigível “homogeneidade da actuação” do arguido quer no que respeita à existência de uma “mesma situação exterior”, susceptível de diminuir consideravelmente a respectiva culpa;
3 Subsequentemente, se tais pressupostos estiverem inequivocamente apurados, os factos integradores da “continuação criminosa” deverão ser rigorosamente descritos na acusação, não podendo esta limitar-se à afirmação conclusiva da sua alegada verificação;
4 Caso não se revele possível, no momento do encerramento do inquérito, fundamentar, em factos concretos, a imputação da prática de crime continuado, nos termos atrás expostos, deverão os senhores Magistrados do Ministério Público abster-se de invocar esta figura jurídica, no âmbito das acusações que vierem a ser deduzidas”.
do Ex.mo Sr. Procurador-Geral da República,
de 09.01.08
in www.pgr.pt :
“A Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que alterou o Código Penal, introduziu significativas modificações não apenas no que se refere à definição de novos tipos legais de crime e à reformulação de incriminações já existentes, mas também no que respeita a normas fundamentais da Parte Geral do Código.
Apesar deste seu carácter inovador, a específica natureza destas alterações do direito penal substantivo não tem suscitado, em geral, o nível de controvérsia que foi gerado por algumas modificações introduzidas, simultaneamente, no Código de Processo Penal.
Ocorreu, porém, uma modificação na “Parte Geral” do Código Penal que provocou polémica, inclusive nos meios de comunicação social e por parte do público em geral, afigurando-se, no entanto, que as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado, ao longo de décadas, pela jurisprudência.
Referimo-nos ao novo n.º 3 do art.º 30º do Código Penal, que veio possibilitar, expressamente, a utilização da figura do crime continuado, em casos de prática plúrima de crimes contra bens eminentemente pessoais, estando em causa a mesma vítima, desde que, obviamente, se verifique o pressuposto fundamental daquele instituto – acentuada diminuição da culpa do autor.
Ora, sem entrar aqui em elaborações doutrinais mais aprofundadas, no âmbito duma matéria que integra os próprios princípios estruturais do sistema punitivo, há que reconhecer que a mera possibilidade da atenuação da punição em casos que poderiam ser punidos de acordo com as regras do concurso de crimes, justificará um particular cuidado na avaliação e valoração das circunstâncias factuais cuja verificação, no caso concreto, poderá implicar a punição a título de crime continuado.
Face ao exposto, cabendo ao Ministério Público um papel essencial na conformação do objecto do processo, tendo em vista o julgamento dos factos apurados e a aplicação do regime punitivo que se mostre mais adequado ao caso concreto, determina-se, nos termos do art.º 12º , n.º 2, alínea b), do Estatuto do Ministério Público revisto e republicado pela Lei n.º 60/98, de 27.08, que sejam adoptadas as seguintes orientações:
1 A eventual subsunção jurídica dos factos apurados à figura do crime continuado, prevista pelos n.º s 2 e 3 do art.º 30º do Código Penal, quando se verifique a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, dependerá sempre, nos termos da lei, da verificação de circunstâncias de facto que, em concreto, devam considerar-se como aptas a justificar um juízo de considerável diminuição da culpa do arguido;
2 Sendo assim, quando no inquérito se suscite a eventual verificação de uma situação de continuação criminosa, deverá proceder-se ao rigoroso apuramento, em concreto, dos pressupostos de facto de que depende a imputação da prática de crime continuado, quer no que se refere à exigível “homogeneidade da actuação” do arguido quer no que respeita à existência de uma “mesma situação exterior”, susceptível de diminuir consideravelmente a respectiva culpa;
3 Subsequentemente, se tais pressupostos estiverem inequivocamente apurados, os factos integradores da “continuação criminosa” deverão ser rigorosamente descritos na acusação, não podendo esta limitar-se à afirmação conclusiva da sua alegada verificação;
4 Caso não se revele possível, no momento do encerramento do inquérito, fundamentar, em factos concretos, a imputação da prática de crime continuado, nos termos atrás expostos, deverão os senhores Magistrados do Ministério Público abster-se de invocar esta figura jurídica, no âmbito das acusações que vierem a ser deduzidas”.
Jurisprudência Obrigatória do S.T.J.
Acórdão n.º 1/97
Apresentada a queixa por crime semipúblico, por mandatário sem poderes especiais, o Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal se a queixa for ratificada pelo titular do direito respectivo - mesmo que após o prazo previsto no artigo 112.º, n.º 1, do Código Penal de 1982.
19.12.1996
Proc. n.º 48 713
Augusto Alves (relator)
DR 8/97 SÉRIE I-A, de 1997-01-10
Assento n.º 1/97
Requerida a instrução por um só ou por alguns dos arguidos abrangidos por uma acusação, os efeitos daquela estendem-se aos restantes que por ela possam ser afectados, mesmo que a não tenham requerido.A final, a decisão instrutória que vier a ser proferida deve abranger todos os arguidos constantes da referida acusação, por não haver lugar, neste caso, a aplicação posterior do n.º 2 do artigo 311.º do Código de Processo Penal.
19.10.1995
Proc. n.º 41 250
Bernardo Guimarães Fisher Sá Nogueira (relator)
DR 242/97 SÉRIE I-A, de 1997-10-18
Nota:Este Assento foi objecto da Declaração de Rectificação n.º 21/97, de 14 de Novembro de 1997, a qual não alterou o indicado texto do Assento, consignando tão-só que “sobre a matéria deste acórdão veio a ser proferido, em via de recurso, pelo Tribunal Constitucional, em 12 de Março de 1997, o Acórdão n.º 225/97, no processo n.º 96/96, que se publica a seguir, como parte complementar do mesmo”.
DR 275/97 SÉRIE I-A, de 1997-11-27
Acórdão n.º 13/97
A declaração ‘devolvido por conta cancelada’, aposta no verso do cheque pela entidade bancária sacada, equivale, para efeitos penais, à verificação da recusa de pagamento por falta de provisão, pelo que deve haver-se por preenchida esta condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punível pelo artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro.
08.05.1997
Proc. n.º 837/96
Florindo Pires Salpico (relator)
DR 138/97 SÉRIE I-A, de 1997-06-18
Assento n.º 4/2000
Se, na vigência do CP de 1982, mas antes do início da do Decreto-Lei n.º 454/91, depois de ter preenchido, assinado e entregue o cheque ao tomador, o sacador solicita, por escrito, ao banco sacado que não o pague porque se extraviou (o que sabe não corresponder à realidade) e se, por isso, quando o tomador/portador lhe apresenta o cheque, dentro do prazo legal de apresentação, o sacado recusa o pagamento e, no verso do título, lança a declaração de que o cheque não foi pago por aquele motivo, o sacador não comete o crime previsto e punido pelo artigo 228.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, nem o previsto e punido pelo artigo 228.º, n.º 1, alínea b), do CP de 82.
19.01.2000
Proc. n.º 43 448 - 3.ª
Leonardo Dias (relator)
DR 40 SÉRIE I-A, de 2000-02-17
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2008, D.R. n.º 63, Série I de 2008-03-31
Supremo Tribunal de Justiça
Requisitada a instituição bancária, no âmbito de inquérito criminal, informação referente a conta de depósito, a instituição interpelada só poderá legitimamente escusar-se a prestá-la com fundamento em segredo bancário. Sendo ilegítima a escusa, por a informação não estar abrangida pelo segredo, ou por existir consentimento do titular da conta, o próprio tribunal em que a escusa for invocada, depois de ultrapassadas eventuais dúvidas sobre a ilegitimidade da escusa, ordena a prestação da informação, nos termos do n.º 2 do artigo 135.º do Código de Processo Penal. Caso a escusa seja legítima, cabe ao tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente se tiver suscitado ou, no caso de o incidente se suscitar perante o Supremo Tribunal de Justiça, ao pleno das secções criminais, decidir sobre a quebra do segredo, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo
Apresentada a queixa por crime semipúblico, por mandatário sem poderes especiais, o Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal se a queixa for ratificada pelo titular do direito respectivo - mesmo que após o prazo previsto no artigo 112.º, n.º 1, do Código Penal de 1982.
19.12.1996
Proc. n.º 48 713
Augusto Alves (relator)
DR 8/97 SÉRIE I-A, de 1997-01-10
Assento n.º 1/97
Requerida a instrução por um só ou por alguns dos arguidos abrangidos por uma acusação, os efeitos daquela estendem-se aos restantes que por ela possam ser afectados, mesmo que a não tenham requerido.A final, a decisão instrutória que vier a ser proferida deve abranger todos os arguidos constantes da referida acusação, por não haver lugar, neste caso, a aplicação posterior do n.º 2 do artigo 311.º do Código de Processo Penal.
19.10.1995
Proc. n.º 41 250
Bernardo Guimarães Fisher Sá Nogueira (relator)
DR 242/97 SÉRIE I-A, de 1997-10-18
Nota:Este Assento foi objecto da Declaração de Rectificação n.º 21/97, de 14 de Novembro de 1997, a qual não alterou o indicado texto do Assento, consignando tão-só que “sobre a matéria deste acórdão veio a ser proferido, em via de recurso, pelo Tribunal Constitucional, em 12 de Março de 1997, o Acórdão n.º 225/97, no processo n.º 96/96, que se publica a seguir, como parte complementar do mesmo”.
DR 275/97 SÉRIE I-A, de 1997-11-27
Acórdão n.º 13/97
A declaração ‘devolvido por conta cancelada’, aposta no verso do cheque pela entidade bancária sacada, equivale, para efeitos penais, à verificação da recusa de pagamento por falta de provisão, pelo que deve haver-se por preenchida esta condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punível pelo artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro.
08.05.1997
Proc. n.º 837/96
Florindo Pires Salpico (relator)
DR 138/97 SÉRIE I-A, de 1997-06-18
Assento n.º 4/2000
Se, na vigência do CP de 1982, mas antes do início da do Decreto-Lei n.º 454/91, depois de ter preenchido, assinado e entregue o cheque ao tomador, o sacador solicita, por escrito, ao banco sacado que não o pague porque se extraviou (o que sabe não corresponder à realidade) e se, por isso, quando o tomador/portador lhe apresenta o cheque, dentro do prazo legal de apresentação, o sacado recusa o pagamento e, no verso do título, lança a declaração de que o cheque não foi pago por aquele motivo, o sacador não comete o crime previsto e punido pelo artigo 228.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, nem o previsto e punido pelo artigo 228.º, n.º 1, alínea b), do CP de 82.
19.01.2000
Proc. n.º 43 448 - 3.ª
Leonardo Dias (relator)
DR 40 SÉRIE I-A, de 2000-02-17
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2008, D.R. n.º 63, Série I de 2008-03-31
Supremo Tribunal de Justiça
Requisitada a instituição bancária, no âmbito de inquérito criminal, informação referente a conta de depósito, a instituição interpelada só poderá legitimamente escusar-se a prestá-la com fundamento em segredo bancário. Sendo ilegítima a escusa, por a informação não estar abrangida pelo segredo, ou por existir consentimento do titular da conta, o próprio tribunal em que a escusa for invocada, depois de ultrapassadas eventuais dúvidas sobre a ilegitimidade da escusa, ordena a prestação da informação, nos termos do n.º 2 do artigo 135.º do Código de Processo Penal. Caso a escusa seja legítima, cabe ao tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente se tiver suscitado ou, no caso de o incidente se suscitar perante o Supremo Tribunal de Justiça, ao pleno das secções criminais, decidir sobre a quebra do segredo, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo
quinta-feira, 29 de novembro de 2007
Um acórdão interessante - "meio particularmente perigoso"
Transcrição parcial do texto do acórdão da Relação do Porto, de 14.11.2007
( processo 0744042, n.º convencional JTRP00040751, relator: Custódio Silva ),
in www.dgsi.pt:
“…Apreciemos a primeira questão [ não se verifica a autoria, pelo arguido, do crime de ofensa à integridade física qualificada ( arts. 143º, n.º 1, 146º, n.ºs 1 e 2, e 132º, n.º 2, al. g), do C. Penal ), por não se estar face à circunstância modificativa agravante considerada e prevista nos arts. 146º, n.º 2, e 132º, n.º 2, al. g) - utilização de meio particularmente perigoso -, do C. Penal? ].O crime cuja autoria foi imputada ao arguido assenta na verificação de um tipo de culpa agravado, moldado pelos exemplos ( padrão ) previstos no n.º 2 do art. 132º do C. Penal.Sucede que a verificação desses exemplos ( padrão ) não determina, como consequência imediata, a realização de esse tipo de culpa, pois indispensável se torna que, no concreto ( pela delimitação da imagem global do facto, na feliz expressão do ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Julho de 2005, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 184, ano XIII, tomo II/2005, Abril/Maio/Junho/Julho, pág. 253 ), os mesmos manifestem uma especial censurabilidade ou perversidade [ ensinamento de Teresa Serra, in Homicídio Qualificado - Tipo de Culpa e Medida da Pena, 2000, págs. 63/65: « como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa; culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito; no artigo 132º, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte ( ou a ofensa à integridade física) foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores …; com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade; significa isto, pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala Binder; assim, poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor; especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente …; importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade; a razão da qualificação do homicídio ( ou da ofensa à integridade física ) reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte ( ou a ofensa à integridade física ) foi causada; com efeito, qualquer homicídio simples ( ou ofensa à integridade física simples ), enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o ( a ) comete » ].Ora, no caso, o que os factos enumerados como provados demonstram está longe de revelar que a acção do arguido possa ser tida como especialmente censurável ( a especial perversidade não pode, aqui, ser, sequer, ponderada ), desde logo na relação com a censurabilidade que se manifesta em qualquer crime de ofensa à integridade física perpetrada por instrumento idêntico ( quanto à sua natureza cortante ou perfurante; logo, perigoso; ademais, o mesmo, pelas suas características e pelas finalidades, comuns, a que está adstrito, não provoca na sua utilização especial perigosidade, não se revestindo de muito maior perigo para a integridade física das pessoas do que a generalidade dos meios perigosos que podem ser utilizados em agressões físicas ) àquele que o arguido utilizou.Ou seja, não podemos dizer que o dito instrumento, que é necessariamente perigoso, pela potencialidade específica que tem para provocar ofensa à integridade física, seja, como é indispensável, particularmente perigoso [ como se escreveu no ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Julho de 2005, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 184, ano XIII, tomo II/2005, Abril/Maio/Junho/Julho, págs. 253/254, « este há-de ser um meio (instrumento, método ou processo) que, para além de dificultar de modo exponencial a defesa da vítima, é susceptível de criar perigo para outros bens jurídicos importantes; tem que ser um meio que revele uma perigosidade muito superior ao normal, marcadamente diverso e excepcional em relação aos meios mais comuns que, por terem aptidão para provocar danos físicos, são já de si perigosos ou muito perigosos, sendo que na natureza do meio utilizado se tem de revelar já a especial censurabilidade do agente; estão, assim, afastados da qualificação os meios, métodos ou instrumentos mais comuns de agressão que, embora perigosos ou muito perigosos ( facas, pistolas, instrumentos contundentes), não cabem na estrutura valorativa, fortemente exigente, do exemplo-padrão » ].O que se acaba de dizer até sai reforçado pelo tipo de lesões provocadas ( ferida cortante, de cerca de 15 cm, com atingimento da camada muscular, mas sem lesão pleural - na região anterior do hemitórax direito -, e ferida superficial cortante, com 7 cm de comprimento - terço inferior e anterior do antebraço direito ).Mas não só (e, aqui, mesmo que, por hipótese de raciocínio, concedêssemos estar face a instrumento particularmente perigoso), pois as circunstâncias em que o arguido actuou não permitiam afirmar que a sua acção havia sido especialmente censurável ( está assente: defesa, mesmo que empregando meio excessivo e francamente desmedido ) contra o que tomara como agressão iminente.É certo que, quando se enumeraram os factos provados, a sentença sob recurso veio a consagrar expressamente, que o instrumento utilizado, pelas suas características perfurantes e cortantes era singularmente perigoso.Mas, como é óbvio, por um lado, tendo tal afirmação como conclusão de facto, a mesma jamais podia dispensar a sua valoração jurídica ao nível da integração daquela circunstância modificativa agravante, e, portanto, sempre aquela conclusão, essencial, se tinha de tirar; por outro, se se entendesse que com essa afirmação se queria significar, pura e simplesmente, a verificação da dita circunstância modificativa agravante, então estaríamos face a algo que, por ser de direito, se tinha de considerar, ao nível do facto, como não escrito ( v. o princípio acolhido no art. 646º, n.º 4, do C. de Processo Civil ), o que imporia, igualmente, aquela essencial conclusão.Dito isto, mais se impõe dizer: não se verifica aquela circunstância modificativa agravante e, por isso, o crime de ofensa à integridade física qualificada ( arts. 143º, n.º 1, 146º, n.ºs 1 e 2, e 132º, n.º 2, al. g), do C. Penal )…”.
( processo 0744042, n.º convencional JTRP00040751, relator: Custódio Silva ),
in www.dgsi.pt:
“…Apreciemos a primeira questão [ não se verifica a autoria, pelo arguido, do crime de ofensa à integridade física qualificada ( arts. 143º, n.º 1, 146º, n.ºs 1 e 2, e 132º, n.º 2, al. g), do C. Penal ), por não se estar face à circunstância modificativa agravante considerada e prevista nos arts. 146º, n.º 2, e 132º, n.º 2, al. g) - utilização de meio particularmente perigoso -, do C. Penal? ].O crime cuja autoria foi imputada ao arguido assenta na verificação de um tipo de culpa agravado, moldado pelos exemplos ( padrão ) previstos no n.º 2 do art. 132º do C. Penal.Sucede que a verificação desses exemplos ( padrão ) não determina, como consequência imediata, a realização de esse tipo de culpa, pois indispensável se torna que, no concreto ( pela delimitação da imagem global do facto, na feliz expressão do ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Julho de 2005, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 184, ano XIII, tomo II/2005, Abril/Maio/Junho/Julho, pág. 253 ), os mesmos manifestem uma especial censurabilidade ou perversidade [ ensinamento de Teresa Serra, in Homicídio Qualificado - Tipo de Culpa e Medida da Pena, 2000, págs. 63/65: « como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa; culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito; no artigo 132º, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte ( ou a ofensa à integridade física) foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores …; com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade; significa isto, pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala Binder; assim, poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor; especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente …; importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade; a razão da qualificação do homicídio ( ou da ofensa à integridade física ) reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte ( ou a ofensa à integridade física ) foi causada; com efeito, qualquer homicídio simples ( ou ofensa à integridade física simples ), enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o ( a ) comete » ].Ora, no caso, o que os factos enumerados como provados demonstram está longe de revelar que a acção do arguido possa ser tida como especialmente censurável ( a especial perversidade não pode, aqui, ser, sequer, ponderada ), desde logo na relação com a censurabilidade que se manifesta em qualquer crime de ofensa à integridade física perpetrada por instrumento idêntico ( quanto à sua natureza cortante ou perfurante; logo, perigoso; ademais, o mesmo, pelas suas características e pelas finalidades, comuns, a que está adstrito, não provoca na sua utilização especial perigosidade, não se revestindo de muito maior perigo para a integridade física das pessoas do que a generalidade dos meios perigosos que podem ser utilizados em agressões físicas ) àquele que o arguido utilizou.Ou seja, não podemos dizer que o dito instrumento, que é necessariamente perigoso, pela potencialidade específica que tem para provocar ofensa à integridade física, seja, como é indispensável, particularmente perigoso [ como se escreveu no ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Julho de 2005, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 184, ano XIII, tomo II/2005, Abril/Maio/Junho/Julho, págs. 253/254, « este há-de ser um meio (instrumento, método ou processo) que, para além de dificultar de modo exponencial a defesa da vítima, é susceptível de criar perigo para outros bens jurídicos importantes; tem que ser um meio que revele uma perigosidade muito superior ao normal, marcadamente diverso e excepcional em relação aos meios mais comuns que, por terem aptidão para provocar danos físicos, são já de si perigosos ou muito perigosos, sendo que na natureza do meio utilizado se tem de revelar já a especial censurabilidade do agente; estão, assim, afastados da qualificação os meios, métodos ou instrumentos mais comuns de agressão que, embora perigosos ou muito perigosos ( facas, pistolas, instrumentos contundentes), não cabem na estrutura valorativa, fortemente exigente, do exemplo-padrão » ].O que se acaba de dizer até sai reforçado pelo tipo de lesões provocadas ( ferida cortante, de cerca de 15 cm, com atingimento da camada muscular, mas sem lesão pleural - na região anterior do hemitórax direito -, e ferida superficial cortante, com 7 cm de comprimento - terço inferior e anterior do antebraço direito ).Mas não só (e, aqui, mesmo que, por hipótese de raciocínio, concedêssemos estar face a instrumento particularmente perigoso), pois as circunstâncias em que o arguido actuou não permitiam afirmar que a sua acção havia sido especialmente censurável ( está assente: defesa, mesmo que empregando meio excessivo e francamente desmedido ) contra o que tomara como agressão iminente.É certo que, quando se enumeraram os factos provados, a sentença sob recurso veio a consagrar expressamente, que o instrumento utilizado, pelas suas características perfurantes e cortantes era singularmente perigoso.Mas, como é óbvio, por um lado, tendo tal afirmação como conclusão de facto, a mesma jamais podia dispensar a sua valoração jurídica ao nível da integração daquela circunstância modificativa agravante, e, portanto, sempre aquela conclusão, essencial, se tinha de tirar; por outro, se se entendesse que com essa afirmação se queria significar, pura e simplesmente, a verificação da dita circunstância modificativa agravante, então estaríamos face a algo que, por ser de direito, se tinha de considerar, ao nível do facto, como não escrito ( v. o princípio acolhido no art. 646º, n.º 4, do C. de Processo Civil ), o que imporia, igualmente, aquela essencial conclusão.Dito isto, mais se impõe dizer: não se verifica aquela circunstância modificativa agravante e, por isso, o crime de ofensa à integridade física qualificada ( arts. 143º, n.º 1, 146º, n.ºs 1 e 2, e 132º, n.º 2, al. g), do C. Penal )…”.
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